Uitspraken

B+B heeft zeven grieven voorgesteld tegen het vonnis van 8 januari 2019. De grieven I tot en met V keren zich in samenhang bezien tegen het oordeel dat artikel 14 lid 3 van de ‘algemene voorwaarden B+B Holding B.V.’ nietig is. Grief VI is gericht tegen haar veroordeling in de kosten van de procedure in reconventie en grief VII is als veeggrief tegen het dictum opgeworpen.

B+B heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Domus de van haar ingeleende werknemer [A] heeft overgenomen zodat Domus op grond van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 3.7) verplicht is aan haar een vergoeding te betalen. Ook de grieven van B+B zijn daarop gebaseerd.

In reactie op grief I, waarmee B+B aanvoert dat partijen via artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden een redelijke vergoeding zijn overeengekomen, heeft Domus betoogd dat de door B+B bedoelde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Daarnaast geldt dat ook indien één of meer van de door B+B opgeworpen grieven mochten slagen, de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het eerder in eerste aanleg opgeworpen verweer van Domus over het niet van toepassing zijn van algemene voorwaarden opnieuw moet worden beoordeeld. Het hof ziet dan ook reden om eerst in te gaan op de vraag of de door B+B bedoelde algemene voorwaarden tussen partijen gelden.

Algemene voorwaarden maken slechts dan onderdeel uit van een overeenkomst van partijen als zij, uitdrukkelijk of stilzwijgend, zijn overeengekomen deze voorwaarden in hun overeenkomst op te nemen en de andere partij een redelijke mogelijkheid had kennis te nemen van deze voorwaarden. Het gaat er dus om of partijen ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wilsovereenstemming hebben bereikt (vgl. bijv. rov. 3.3.3. van HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013). Het antwoord op die vraag is een kwestie van uitleg, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval.

B+B heeft over de toepasselijkheid van de door haar gestelde algemene voorwaarden niet meer gesteld dan dat tussen partijen een bestendige handelsrelatie bestaat, dat de algemene voorwaarden op 19 januari 2017 aan Domus zijn toegezonden tegelijk met de inlenersverklaring, dat Domus die inlenersverklaring, in welke verklaring is vermeld dat algemene voorwaarden van toepassing zijn, heeft ondertekend en retour gezonden aan B+B, dat de algemene voorwaarden bij de kamer van koophandel zijn gedeponeerd en dat zij de algemene voorwaarden ook al eens in september 2016 naar Domus heeft gezonden.

B+B beroept zich op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, waarvan in de overgelegde versie daarvan in de koptekst de datum van “03-01-2017” is vermeld. Dat er (eerder) andere sets algemene voorwaarden of (een) eerdere versie(s) van de overgelegde algemene voorwaarden zouden zijn overeengekomen, is niet door B+B gesteld. B+B heeft ook niet gesteld dat, en op welke wijze, zij bij aanvang van de uitlening van [A] in 2013 met Domus de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Het enkele feit dat B+B stelt dat zij al vanaf 2010 met Domus zaken doet, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling dat B+B haar algemene voorwaarden heeft gedeponeerd.

Dat B+B met e-mailberichten van 30 september 2016 en van 19 januari 2017 algemene voorwaarden naar Domus heeft gezonden, is niet door Domus betwist. De strekking van beide e-mailberichten is echter niet gericht op het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden, maar in het ene geval op de afhandeling van schade en in het andere geval op de verloning van de ingeleende werknemer. Domus heeft ook aangevoerd die berichten niet in die zin te hebben opgevat. In geen van beide berichten is een (stilzwijgend, laat staan uitdrukkelijk) aanbod te lezen op het alsnog, tussentijds van toepassing doen laten zijn van door B+B gebruikte algemene voorwaarden. Daar waar niet zo’n aanbod in die e-mailberichten is te ontdekken, valt evenmin in te zien dat B+B enige daarop gegeven reactie van Domus als een (tussentijdse) aanvaarding van haar algemene voorwaarden mocht aanmerken. Daarbij geldt overigens dat B+B niet concreet heeft gesteld dat en hoe de toezending van algemene voorwaarden op 30 september 2016 relevant is voor de gestelde toepasselijkheid van algemene voorwaarden in een kennelijk nadien opgestelde versie daarvan, namelijk die van 3 januari 2017. Het hof laat daarbij dan nog maar in het midden of de verwijzing naar de algemene voorwaarden van “B+B Personeelsdiensten Holding” tot gevolg heeft dat de in overweging 3.7 bedoelde algemene voorwaarden van “B+B Holding B.V.” van toepassing zijn.

De slotsom uit het voorgaande is dat B+B te weinig heeft gesteld om aan te nemen dat op de inleenovereenkomst aangaande [A] de door haar gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden. Nu de grieven daar wel op steunen, zijn zij vergeefs voorgesteld en faalt om die reden al het hoger beroep. Omdat, zoals gezegd, te weinig is gesteld wordt aan bewijslevering op dit onderdeel niet toegekomen terwijl bovendien een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Voor het geval wel van de toepasselijkheid van de door B+B gestelde algemene voorwaarden moet worden uitgegaan en daarmee van het in het geding zijnde artikel 14 lid 3 daarvan, geldt dat de grieven evenmin doel treffen. Daarvoor is het volgende redengevend.

Anders dan B+B aanvoert, is een bepaling die inhoudt dat een vergoeding is verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst tot stand komt na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de door haar ter beschikking gestelde uitzendkracht (d.i. [A] ) en de inlener van die uitzendkracht (d.i. Domus) een belemmering in de zin van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Ieder beding, dus ook iedere algemene voorwaarde, die daarmee in strijd komt is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht, aldus lid 2 van dit artikel.

Artikel 9a Waadi strekt ter bescherming van uitzendkrachten. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een toegelaten vergoeding ten laste van de overnemende inlener, die onttrokken is aan de nietigheid van lid 1 van artikel 9a Waadi, rust dan ook op de uitlener. Anders dan B+B kennelijk betoogt, geeft de wet daarmee de rechter de ruimte om de redelijkheid van de door B+B in artikel 14 lid 3 algemene voorwaarden neergelegde vergoeding te beoordelen.

B+B heeft in artikel 14 lid 3 algemene voorwaarden opgenomen dat de redelijke vergoeding ziet op (gemaakte, zo begrijpt het hof) wervingskosten, verhoogd met een redelijke winstmarge. Dat, en zo ja tot welk bedrag, B+B in het geval van [A] wervingskosten heeft gemaakt, heeft zij niet concreet uiteengezet. B+B heeft zich beperkt tot de stelling dat zij in 2013 een bedrag van € 21.708,59 heeft uitgegeven aan kosten van ‘sponsoring, adverteren, promotie en zichtbaarheid op social media om zo niet alleen arbeidskrachten aan te trekken maar ook om acquisitie te doen voor nieuwe opdrachten’. Afgaande op deze tekst betreft genoemd bedrag kennelijk een algemene post aan bedrijfskosten, die niet alleen ziet op het werven van arbeidskrachten maar ook op het werven van opdrachten van inleners. Nog daargelaten dat van B+B verwacht had mogen worden dat zij had uitgewerkt tot welk beloop dit bedrag aan de werving van [A] kon worden toegerekend, valt niet in te zien dat een inlener een vergoeding zou hebben te voldoen vanwege het feit dat hij eerder een opdracht aan B+B heeft verstrekt voor het ter beschikking stellen van een uitzendkracht. Zo bezien heeft B+B de redelijkheid van de bedongen vergoeding onvoldoende onderbouwd.

In de wetsgeschiedenis (MvT, TK, 2010/2011, 32895, nr. 3, p. 14) worden factoren genoemd die van belang zijn voor de vraag of een vergoeding redelijk is. Het gaat dan om wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van de terbeschikkingstelling. In de algemene voorwaarden van B+B wordt gesproken over wervingskosten, verhoogd met een redelijke winstmarge. Voor het geval, ondanks die beperking, toch ook de in de wetsgeschiedenis genoemde factoren in de overwegingen moeten worden betrokken, geldt het volgende.

Met wat in de markt gebruikelijk is, wordt, anders dan B+B veronderstelt, enkel bedoeld wat andere intermediairs aan regelingen voor een redelijke vergoeding ter zake gebruiken. B+B heeft daaraan verder geen aandacht besteed, anders dan met de opmerking dat wat voor de één redelijk is voor de ander onredelijk zal zijn. Domus heeft, onder overlegging van onderbouwende stukken, aangevoerd dat grote uitzendbureaus als Randstad en Unique maar ook een op de bouw gerichte uitzendorganisatie als Alertec Uitzendbureau een regeling hanteren die inhoudt dat een werknemer na een minimum aantal gewerkte uren (1.040 of 1.560) en/of een minimumperiode (van 12 maanden) zonder vergoeding in dienst kan worden overgenomen. De door B+B gebruikte regeling ter zake kent geen beperking, noch in een minimum aantal gewerkte uren noch in een minimumperiode.

Wat betreft gemaakte kosten geldt dat B+B ook andere kosten dan wervingskosten niet inzichtelijk heeft gemaakt. B+B heeft daartoe alleen in algemene zin aangevoerd dat zij in de jaren 2013 en volgende veel kosten heeft moeten maken om opdrachten en arbeidskrachten te werven en dat zij veel heeft geïnvesteerd om die krachten inzetbaar te houden. In dat verband heeft B+B gesproken over het inrichten en ingericht houden van haar ‘organisatie van salesmensen, planners, administratie, boekhouders en managers om alles in de lucht te houden.’ Ook hier gaat het dus om niet om specifieke kosten die aan de werving en inzetbaarheid van [A] kunnen worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de door B+B gestelde investering aan tijd om met werknemers, en zo ook met [A] , het verloop van de werkzaamheden te bespreken, het door haar voor haar personeel organiseren van teamuitjes, borrels en barbecues en het verzenden van een kaartje bij ziekte en dergelijke. B+B heeft nog aangevoerd dat [A] tijdens zijn diensttijd bij B+B een aantal cursussen VCA heeft moeten volgen en dat B+B de kosten daarvan heeft moeten dragen, maar dat is enerzijds niet concreet gemaakt en met stukken onderbouwd en anderzijds door Domus gemotiveerd weersproken met de stelling dat het daarbij hooguit gaat om bedrag van € 57,50 voor de kosten van één VCA-examen, waarvan het behaalde certificaat vervolgens 10 jaar geldig is.

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi. Artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden, waarop B+B zich baseert, is daarmee een nietig beding, zoals de kantonrechter dus terecht heeft geoordeeld. Ook zo bezien falen de grieven en daarmee het hoger beroep.

B+B heeft meer subsidiair nog gevorderd veroordeling tot betaling van een door het hof te bepalen redelijke vergoeding. Welke de grondslag van die vordering is, heeft zij echter niet uitgewerkt. Ook ten aanzien van de hoogte van het dan door het hof te bepalen bedrag is geen enkel bruikbaar handvat verstrekt. Voor zover de grieven mede het oog hadden op deze subsidiaire vordering slagen zij evenmin.