Parketnummer: 21-002215-18
Uitspraak d.d.: 25 juli 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 april 2018 met parketnummer 18-950090-16 in de strafzaak tegen
[verdachte 4]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
wonende te [woonplaats] .
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 9 en 25 oktober 2018, 13, 20, 25, 26 en 27 juni 2019, 25 juli 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland op grond van artikel 423, tweede lid, Sv. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren.
Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. J. Kuijper, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2018, waartegen het hoger beroep is gericht, de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg –tenlastegelegd dat:
primair:
hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel, is overleden,
welke doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit,
te weten diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, van een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels,
en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren;
subsidiair:
[verdachte 1] en/of [verdachte 2] en/of [verdachte 3] en/of een of meer andere personen op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk van het leven hebben/heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel, is overleden,
welke doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal met geweld in vereniging gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning van een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden, een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels,
en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren,
bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van
1 juni 2016 tot en met 30 juni 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door
- samen met die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen vooraf dat misdrijf te beramen en/of
- vooraf duct-tape en/of een of meer andere voor vastbinden geschikte voorwerpen beschikbaar te stellen aan die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of anderen en/of
- een of meer auto’s te huren waarmee die [verdachte 1] en of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen zich naar de plaats van het misdrijf zou(den) kunnen begeven en/of
- die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen in een of meer auto’s te vervoeren naar de plaats van het misdrijf
- gedurende de autorit naar de plaats van het misdrijf telefonisch contact te hebben met die die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen die (eveneens) onderweg waren/was naar de plaats van het misdrijf en/of
- in de directe omgeving van de plaats van het misdrijf op de uitkijk te gaan staan en/of te blijven staan, teneinde bij onraad die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen, tijdig te kunnen waarschuwen en/of
- door die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen, nadat voornoemd misdrijf was gepleegd, uit de omgeving van de plaats van het misdrijf te brengen/vervoeren;
hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te slaan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel, is overleden;
hij op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning aan/nabij de [straat] , tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] en/of [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders,
waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben/heeft verschaft en/of dat/die goed(eren) onder zijn/hun bereik hebben/heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming
en/of
welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat verdachte en/of zijn mededader(s)
- zich aan die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] hebben/heeft vertoond terwijl hun/zijn gezicht(en) waren/was geschminkt, althans waren/was voorzien van kleurstof en/of
- die [slachtoffer] in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam hebben/heeft geschopt, gestompt en/of geslagen en/of
- met die [slachtoffer] in gevecht/worsteling zijn/is gegaan en/of
- de armen/polsen van die [slachtoffer] op diens rug hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- de benen/enkels van die [slachtoffer] hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- een of meer snoeren, althans een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en) om de nek/hals van die [slachtoffer] hebben/heeft gebonden en/of
- een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, hebben/heeft gericht op die [benadeelde] , althans dat vuurwapen/voorwerp zichtbaar voor die [benadeelde] en/of die [slachtoffer] hebben/heeft vastgehouden en/of
- dreigend tegen die [benadeelde] hebben/heeft gezegd: “Jullie hebben drie kluizen”, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft vastgepakt en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft meegetrokken/meegenomen naar de benedenverdieping van die woning en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een kantoordeur in die woning te ontsluiten en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een tas te geven en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd waar de vijftigjes waren, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd: “Waar is het bungalowgeld”, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] (met een voorwerp) tegen het hoofd hebben/heeft geslagen en/of
- die [slachtoffer] naar de overloop van die woning hebben/heeft gesleept en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen op de buik op de vloer te gaan liggen en/of
- de armen/polsen en/of de benen/enkels van die [benadeelde] hebben/heeft vastgebonden met een of meer riemen, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerpen, en/of
- een ring van een vinger en/of een ketting van de hals van die [benadeelde] hebben/heeft gerukt/getrokken,
welk feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;
[verdachte 1] en/of [verdachte 2] en/of [verdachte 3] en/of een of meer anderen op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, tezamen en in vereniging, althans alleen, [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven hebben/heeft beroofd, door die [slachtoffer] (meermalen) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam te schoppen, te stompen en/of te staan, althans door op enigerlei wijze zodanig lichamelijk geweld op die [slachtoffer] uit te oefenen dat deze aan de gevolgen daarvan, althans van het daardoor ontstane letsel, is overleden,
[verdachte 1] en/of [verdachte 2] en/of [verdachte 3] en/of een of meer anderen op of omstreeks 30 juni 2016 te Gees, althans in de gemeente Coevorden, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning aan/nabij de [straat] , tezamen en in vereniging, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben/heeft weggenomen een of meer geldbedragen, een hoeveelheid sieraden een portemonnee met inhoud, een envelop met inhoud en/of een of meer sleutels, in elk gevat enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] en/of [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of aan verdachte,
waarbij die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben/heeft verschaft en/of dat/die goed(eren) onder zijn/hun bereik hebben/heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming en/of
welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op beter daad aan zichzelf en/of zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen
- zich aan die [slachtoffer] en/of die [benadeelde] hebben/heeft vertoond terwijl hun/zijn gezicht(en) waren/was geschminkt, althans waren/was voorzien van kleurstof en/of
- die [slachtoffer] in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het lichaam hebben/heeft geschopt, gestompt en/of geslagen en/of
- met die [slachtoffer] in gevecht/worsteling zijn/is gegaan en/of
- de armen/polsen van die [slachtoffer] op diens rug hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- de benen/enkels van die [slachtoffer] hebben/heeft vastgebonden met een of meer snoeren, met tape en/of met een of meer kledingstukken, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en), en/of
- een of meer snoeren, althans een of meer voor vastbinden geschikte voorwerp(en) om de nek/hals van die [slachtoffer] hebben/heeft gebonden en/of
- een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, hebben/heeft gericht op die [benadeelde] , althans dat vuurwapen/voorwerp zichtbaar voor die [benadeelde] en/of die [slachtoffer] hebben/heeft vastgehouden en/of
- dreigend tegen die [benadeelde] hebben/heeft gezegd: “Jullie hebben drie kluizen”, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft vastgepakt en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft meegetrokken/meegenomen naar de benedenverdieping van die woning en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een kantoordeur in die woning te ontsluiten en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen een tas te geven en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd waar de vijftigjes waren, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- dreigend aan die [benadeelde] hebben/heeft gevraagd: “Waar is het bungalowgeld”, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- die [benadeelde] (met een voorwerp) tegen het hoofd hebben/heeft geslagen en/of
- die [slachtoffer] naar de overloop van die woning hebben/heeft gesleept en/of
- die [benadeelde] hebben/heeft bevolen op de buik op de vloer te gaan liggen en/of
- de armen/polsen en/of de benen/enkels van die [benadeelde] hebben/heeft vastgebonden met een of meer riemen, althans met een of meer voor vastbinden geschikte voorwerpen, en/of
- een ring van een vinger en/of een ketting van de hals van die [benadeelde] hebben/heeft gerukt/getrokken,
welk feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad,
bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van
1 juni 2016 tot en met 30 juni 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door
- samen met die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen vooraf dat misdrijf te beramen en/of
- vooraf duct-tape en/of een of meer andere voor vastbinden geschikte voorwerpen beschikbaar te stellen aan die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of anderen en/of
- een of meer auto’s te huren waarmee die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen zich naar de plaats van het misdrijf zou(den) kunnen begeven en/of
- die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen in een of meer auto’s te vervoeren naar de plaats van het misdrijf
- gedurende de autorit naar de plaats van het misdrijf telefonisch contact te hebben met die die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen die (eveneens) onderweg waren/was naar de plaats van het misdrijf en/of
- in de directe omgeving van de plaats van het misdrijf op de uitkijk te gaan staan en/of te blijven staan, teneinde bij onraad die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of een of meer anderen, tijdig te kunnen waarschuwen en/of
- door die [verdachte 1] en/of die [verdachte 2] en/of die [verdachte 3] en/of anderen, nadat voornoemd misdrijf was gepleegd, uit de omgeving van de plaats van het misdrijf te brengen/vervoeren.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
1
4 Het juridisch toetsingskader
Het hof verstaat de verdediging aldus dat zij primair aan de niet-ontvankelijkheid de al wat oudere jurisprudentie van de Hoge Raad ten grondslag legt. Het gaat om een destijds door de Hoge Raad zelf al als uitzonderlijk aangeduide situatie waarin het de handelswijze betrof van een officier van justitie, die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijk systeem in de kern werd geraakt. In deze zaak, de zaak Karman, was het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter aan de orde, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.7 Bij niet‑ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op deze grond gaat het om extreme gevallen waarin moedwillig door politie dan wel openbaar ministerie is geprobeerd de controlerende taak van de rechter te frustreren.8 Als onderscheidend criterium tussen deze en de op artikel 359a Sv gebaseerde grond voor niet-ontvankelijkheid wordt genoemd dat in de eerste variant niet de eis wordt gesteld dat de belangen van de verdachte in concreto zijn geschaad.
Het hof is van oordeel dat met de inwerkingtreding van artikel 359a Sv er – zeker in het onderhavige geval – geen aanleiding is om in kwesties van normschendingen bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden (onder verantwoordelijkheid van politie of openbaar ministerie) terug te vallen op een buitenwettelijke categorie. Al deze vormverzuimen – ook als men die onder de noemer ‘misleiding van de rechter’ wil rubriceren – kunnen worden onderworpen aan het regiem van het toetsingskader van artikel 359a Sv. Dit oordeel heeft tot gevolg dat waar de verdediging een tweesporen-benadering volgt op de weg naar de betoogde niet-ontvankelijkheid, het hof alle tegen de ontvankelijkheid aangevoerde bezwaren langs de lat zal leggen van het toetsingskader ex artikel 359a Sv. Inhoudelijk gezien maakt het voor de toetsing als zodanig in dit geval ook nauwelijks enig verschil.
In de opvatting van het hof appelleren daarmee alle door de verdediging in dit kader aangevoerde grieven aan het in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder c Sv genoemde – meest vergaande – rechtsgevolg. Het gaat daarbij om de gevallen waarin door toedoen van een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een goede procesorde, waartoe het hof ook rekent het verbod van misleiding van de rechter.
Bij de toepassing van artikel 359a Sv dient naar vaste rechtspraak het navolgende te worden vooropgesteld:
Indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid, van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Van belang is voorts dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot één van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan één van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet‑ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van artikel 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Terzijde zij opgemerkt dat artikel 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.9
7 Correctie op enkele gevolgtrekkingen
Mr. Kuijper heeft verzocht om voor een samenvatting van de feiten te mogen verwijzen naar haar pleidooi in eerste aanleg onder de nummers 6 tot en met 32 en deze als in hoger beroep herhaald en ingelast te mogen beschouwen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen.
Het hof ziet aanleiding tot het plaatsen van enkele kanttekeningen bij haar aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten, te beginnen met sommige onderdelen van voornoemde samenvatting in het pleidooi in eerste aanleg.
De verdediging stelt dat het nooit de bedoeling was dat van [getuige 1] een voor het bewijs van belang zijnde verklaring zou worden afgenomen. Voor deze stelling bevatten de processtukken geen steun. Uit de verklaringen van bij het verhoor betrokken functionarissen – afgelegd zowel bij de rechter‑commissaris als later in het onderzoek van de Rijksrecherche – blijkt dat dit nu juist wél de bedoeling was, alleen met het bijkomend oogmerk dat het verhoor voor de nodige ruis zou gaan zorgen. Deze stelling faalt ook al als men het verhoor van [getuige 1] buurvrouw [getuige 2] erbij betrekt. Ook zij maakte deel uit van de dezelfde ruisstrategie en van haar is in de ochtend van 30 januari 2017 een regulier geverbaliseerd verhoor afgenomen.63 Deze verklaring omvat 8 pagina’s en is in vraag en antwoord-vorm opgemaakt. Niet valt in te zien waarom een regulier verhoor van [getuige 1] dan aanvankelijk niet aan de orde zou zijn geweest.
Ook de vaststelling van de verdediging dat [getuige 1] in die periode voorafgaand aan haar verhoor op 30 januari 2017 al onder de tap stond en de vaststelling dat de politie van te voren daarom al wist wat zij zou gaan verklaren, is in hoger beroep feitelijk onjuist gebleken. In map 8 van het BOB-dossier blijkt uit de desbetreffende processen-verbaal aanvraag en bevel opnemen (tele)communicatie dat er op 30 januari 2017 mondelinge verzoeken daartoe zijn gedaan door de officier van justitie en dat ook pas op die dag de desbetreffende machtigingen zijn verleend.64 De ingangsdatum van de tap was dus 30 januari 2017 en wat er door [getuige 1] zou gaan worden verklaard kon om die reden nog niet op voorhand bekend zijn.
Voorts ligt aan de beslissing van de teamleiding om de inhoud van de verklaring van [getuige 1] niet meteen te delen met het team niet – zoals door de verdediging ook in eerste aanleg is betoogd – ten grondslag dat de verhorende verbalisanten en de teamleider wisten dat haar verklaring ‘aan alle kanten rammelde’ en dat zij het team kennelijk niet wilde ‘bevuilen’ met informatie die niet klopte. Uit het verhoor van [teamleider] blijkt onverkort dat de mogelijke gevaarzetting ten aanzien van [getuige 1] de reden was om het verhoor niet meteen in Summ-IT te verwerken, maar eerst in een Word document op te nemen. De veiligheid van [getuige 1] is in de ochtend van haar verhoor in de VKL besproken. De vader van [getuige 1] had aangegeven dat er signalen waren voor het bestaan van een dreigende situatie voor zijn dochter. Voor deze werkwijze is gekozen op voorspraak van de adviserende TCI‑officier van justitie mr. Wildeman. Men beoogde op deze manier de informatie die [getuige 1] zou geven even te ‘parkeren’ om zo de gelegenheid te hebben om de inhoud van de verklaring van [getuige 1] eerst op waarde te schatten.
De vaststelling dat het proces-verbaal van verhoor van [getuige 1] één dag voor de pro forma zitting van 23 maart 2017 onder de raadslieden zou zijn verspreid klopt evenmin. Het voortgangsproces-verbaal dat is gesloten op 1 maart 2017 en waarvan de verklaring van [getuige 1] deel uitmaakt, is op 2 maart 2017 in afschrift aan de rechtbank en de raadslieden gezonden.
Ook is de stelling onjuist dat [officier van justitie] , zoals de verdediging stelt, nimmer opdracht heeft gegeven tot een vervolgverhoor van [getuige 1] als getuige. In de e-mail – hiervoor genoemd onder 5.7. – van [officier van justitie] aan [teamleider] , waarvan mag worden aangenomen dat deze op
23 februari 2017 is verzonden, wordt dat vervolgverhoor immers al besproken. [officier van justitie] tekent daarbij aan dat zij wil voorkomen dat op de zitting (het hof begrijpt: de komende pro forma zitting van 23 maart 2017) bij de stukken alleen de eerste verklaring van [getuige 1] zit ‘terwijl jullie nog wel kritische vragen hebben’65. Dat dit vervolgverhoor van [getuige 1] niet heeft plaatsgevonden vóór laatstgenoemde datum, kwam doordat [getuige 1] op advies van haar advocaat daar niet meer aan wilde meewerken.66 Ná 23 maart 2017 was een dergelijk politieverhoor van de baan omdat (op verzoek van de verdediging) door de rechtbank het verhoor van [getuige 1] werd opgedragen aan de rechter-commissaris. Ook mr. Kuijper zelf was mordicus tegen een politieverhoor, getuige haar brief van 23 maart 2017,67 waarin zij de officier van justitie laat weten dat een politieverhoor in afwezigheid van de verdediging in strijd is met de beslissing van de rechtbank en dat daarmee het recht van haar cliënt op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort zou worden gedaan.
Voorts valt ook niet met de door het hof vastgestelde feiten te rijmen dat het verzet tegen het horen van [getuige 1] van [officier van justitie] op de zitting van 23 maart 2017 was ingegeven door de gedachte op deze wijze te kunnen voorkomen dat er door de verdediging kritische vragen zouden worden gesteld over de rol van [officier van justitie] bij het inbrengen van de verklaring van [getuige 1] in het strafproces.
In de tekst van de op schrift gestelde zittingsaantekeningen van [officier van justitie] – die zij beschikbaar heeft gesteld aan de Rijksrecherche en waarvan zij zegt dat ze de tekst (behoudens aangegeven doorhalingen) ter zitting van 23 maart 2017 heeft voorgelezen – staat het navolgende opgenomen:
‘ [getuige 1] moet ook nog nader gehoord worden door de politie en ik vind het wenselijk dat eerst dat nadere politieverhoor plaatsvindt. Dit, omdat in deze fase van het onderzoek de politie beter in staat is om zo nodig relevante onderzoeksgegevens in het verhoor mee te nemen. Mogelijk dat dat ook vragen van de verdediging wegneemt’.
Vervolgens is er met de hand in een (niet al te duidelijk handschrift) bijgeschreven:
‘Proceseconomischer (is handiger, kan op ook op veel korte (opmerking hof: kortere?) termijn wordt (opmerking hof: worden?) geregeld, dan verhoor bij RC waarbij met diverse agenda’s rekening moet worden (opmerking hof: ge?)houden’
En dan vervolgt de op schrift gestelde tekst als volgt:
‘Daarom wil ik verzoeken het verzoek van de advocate nu af te wijzen. Als nav het eindpv het verzoek blijft staan, dan kan dat in de regiezitting opnieuw worden besproken’68.
In het van de zitting opgemaakte proces-verbaal staat opgenomen:
‘De officier van justitie verzet zich tegen het horen door de rechter-commissaris van [getuige 1] in dit stadium van het onderzoek (cursivering door het hof)’.69
Uit vorenstaande passages komt naar het oordeel van het hof niet naar voren dat de officier ter behartiging van enig persoonlijk belang zich op de zitting heeft verzet tegen horen van [getuige 1] door de rechter-commissaris. In haar beleving – zo blijkt – was een politieverhoor efficiënter en op veel kortere termijn realiseerbaar en wellicht ook minder belastend voor [getuige 1] .