Uitspraken

Geheimhouding

Allereerst komt derhalve aan de orde de door ABB c.s. met grief 1 bestreden afwijzing van het door hen verzochte vertrouwelijkheidsregime.

Met verwijzing naar het door het hof bij beschikking van 18 mei 2016 toepasselijk verklaarde geheimhoudingsregime in de zaak van Alstom c.s. tegen TenneT c.s., zaaknummer 200.177.480 (de ‘Alstomzaak’), hebben ABB c.s. ook in hun zaak toepasselijk verklaring van zodanig regime verzocht. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen gelet op, kortweg, het belang dat met de openbaarheid van rechtspraak in het algemeen en – in verband met het specifieke raakvlak met het brede publiek – juist ook in deze zaak, is gemoeid. De rechtbank achtte zich niet gebonden aan de hiervoor bedoelde beschikking van het hof in de Alstomzaak, omdat het daarin niet ging om dezelfde procespartijen: in de Alstomzaak waren ABB c.s. geen partij, maar waren Alstom c.s. de appellanten en wilden Alstom c.s. hun standpunt onderbouwen met de bedrijfsgegevens en rapportage van
ABB c.s., die haar door ABB c.s. waren verstrekt onder een geheimhoudingsbeding. In de onderhavige zaak daarentegen zijn ABB c.s. zelf de aansprakelijk gestelde procespartij en willen zij zich verweren aan de hand van hun eigen interne, niet eerder gepubliceerde, boekhoudkundige bedrijfsgegevens, aldus nog steeds de rechtbank.

ABB c.s. komen, zoals hiervoor onder 5.3 reeds is overwogen, tegen die afwijzing van de rechtbank op en beroepen zich in dat verband met name op het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de desbetreffende gegevens.

TenneT c.s. hebben zich ter zake gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof oordeelt als volgt.

Voor zijn beoordeling van dit verzoek van ABB c.s., in het bijzonder voor de daartoe benodigde afweging van belangen in verband met de vraag of er reden is om af te wijken van het uitgangspunt dat zittingen en uitspraken in het openbaar plaatsvinden (vgl. de artikelen 27 en 28 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), alsmede voor de daarbij in acht te nemen proportionaliteit, acht het hof, ondanks de referte van de zijde van Tennet c.s., vooral van belang of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van ABB c.s. (vgl. artikel 27 lid 1 onder c Rv en artikel 8 EVRM), waartoe voor hen als rechtspersonen de waarborging van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgegevens kan worden gerekend (vgl. de Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 5, p. 30 en HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242), ter zake in het geding is. Waar het verzoek van ABB c.s. ziet op gegevens van meer dan tien tot meer dan twintig jaar oud, ligt die vertrouwelijkheid niet zonder meer voor de hand, ook niet indien daaruit informatie omtrent de (toenmalige) bedrijfsvoering en het productieproces van ABB c.s. zou kunnen worden afgeleid.

Ter gelegenheid van de hiervoor onder 2.1 vermelde meervoudige comparitie van partijen heeft het hof nader bij ABB c.s. geïnformeerd naar de relevantie van de geheimhouding van de desbetreffende gegevens en ABB c.s. verzocht bij hun reactie, naast de ouderdom van de gegevens, met name ook te willen betrekken het door hen zelf – in verband met hun betwisting van de meerprijs – gestelde gegeven dat hun kostprijs in relevante mate is veranderd.

ABB c.s. hebben de ouderdom van de gegevens (uit circa 1993, 1999 en 2005) op zichzelf bevestigd. Zij hebben daarbij aangegeven hun winstmarges op projecten uit die jaren toch liever niet, als zijnde actueel, in een uitspraak te hebben. Derden-concurrenten (commerciële partijen), zouden daaruit ook nu nog een voordeel kunnen halen. Met voorkeur voor een vertrouwelijkheidsregime als verzocht, hebben (ook) ABB c.s. zich ter zake ter zitting aan het oordeel van het hof gerefereerd.

Anders dan in de Alstomzaak heeft het hof ABB c.s. in deze zaak zelf omtrent de vertrouwelijkheid van hun betrokken gegevens kunnen bevragen. In hetgeen door ABB c.s. ter toelichting op hun eerste grief naar voren is gebracht, zoals desgevraagd nader toegelicht ter zitting, ziet het hof, gegeven ook de referte van ABB c.s., geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat zittingen en uitspraken in het openbaar plaatsvinden. ABB c.s. heeft het hof niet duidelijk kunnen maken dat met de verzochte geheimhouding de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van ABB c.s. daadwerkelijk in het geding is. Ofschoon daartoe voor hen als rechtspersonen de waarborging van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgegevens kan worden gerekend, is het hof niet gebleken dat deze, gelet op de ouderdom van de betrokken gegevens en in aanmerking nemende ook de door ABB c.s. gestelde verandering van hun kostprijs, waarmee zij (dus) de gedateerdheid van die gegevens heeft erkend, rechtvaardigt dat het fundamenteel beginsel van openbaarheid daarvoor zal wijken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daartoe in dit geval onvoldoende aanleiding bestaat.

Grief 1 faalt derhalve.

Meerprijs

Grief 2 is gericht tegen de bepaling door de rechtbank van de (vermeende) meerprijs (ook wel aangeduid als ‘meerkosten’ dan wel ‘prijsopslag’ dan wel ‘overcharge’) op een bedrag van € 23,1 miljoen.

Het oordeel van de rechtbank is direct gebaseerd op het door TenneT c.s. overgelegde rapport van Lexonomics van 19 november 2012 (Lexonomics I), dat de rechtbank een ‘deugdelijk onderbouwde en passende begroting van de schadeomvang van TenneT’ achtte.

ABB c.s. hebben de inhoud en conclusies van dit rapport aan de hand van het door hen overgelegde rapport van RBB Economics van 9 september 2013 (RBB-rapport), dat door Frontier Economics is geverifieerd en betrouwbaar bevonden, op meerdere punten (zie hierna onder 5.15) bestreden, hetgeen door de rechtbank, zo lichten ABB c.s. hun tweede grief toe, ten onrechte is genegeerd. ABB c.s. achten dit laatste, zo leest het hof, te meer onbegrijpelijk, omdat, zo voeren zij verder aan, de door RBB in haar rapport vermelde variaties in kosten in het tweede rapport van Lexonomics van 10 november 2016 (Lexonomics II), opgemaakt als reactie op het RBB-rapport, als zodanig niet worden betwist.

De rechtbank heeft haar schadebegroting volgens ABB c.s. ten onrechte gebaseerd op generieke in plaats van de beschikbare en niet betwiste concrete (feitelijke en authentieke) gegevens uit de oorspronkelijke archiefstukken van ABB c.s. in het RBB-rapport. De rechtbank is voorts ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de lagere prijs van de GGS-uitbreiding in 2005 logischerwijs door de aangetoonde kostenverlagingen bij ABB c.s. wordt verklaard. Het causaal verband tussen de hogere prijs en de inbreuk op de mededingingsregels is, aldus ABB c.s., derhalve niet aangetoond of aannemelijk gemaakt, waardoor het prijsverschil tussen de 1999-offerte en de 2005-uitbreiding niet kan dienen om het bestaan van de meerprijs aan te tonen. ABB c.s. hebben in dit verband tevens naar voren gebracht dat in de onderhavige inbreuk van prijsafspraken tussen meerdere leveranciers géén sprake is geweest. De rechtbank heeft, aldus ABB c.s., voorts blijk gegeven van een onjuiste toepassing van de bewijsregels door te oordelen dat ABB c.s. alternatief, meer geschikt bewijs voor de vaststelling en berekening van de schade van TenneT c.s. had moeten overleggen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte geoordeeld, zo voeren ABB c.s. verder aan, dat de margegegevens van ABB c.s. alleen relevant kunnen zijn indien TenneT c.s. voordeelontneming in de zin van 6:104 BW zouden hebben gevorderd, hetgeen niet het geval is.

Volgens TenneT c.s. heeft de rechtbank de meerprijs terecht op een bedrag van
€ 23,1 miljoen vastgesteld. De rechtbank heeft het daartegen door ABB c.s. gevoerde verweer naar hun mening als onvoldoende gemotiveerd kunnen beschouwen.

De inbreuk omvatte volgens de beschikking van de Europese Commissie wel degelijk het maken van prijsafspraken, terwijl de Commissie tevens heeft overwogen dat het GGS-kartel daadwerkelijk effect heeft gehad, hetgeen voldoende is om een vermoeden van schade te rechtvaardigen (vgl. artikel 17 lid 2 van Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1-19 (de Richtlijn)). Zij verwerpen de visie van ABB c.s. dat met de door hen (TenneT c.s.) gegeven en door de rechtbank gehonoreerde onderbouwing van de schade van een concrete schadeberekening geen sprake zou zijn geweest, wat niet wegneemt dat bij de vaststelling van de prijs die Sep bij gebreke van het GGS-kartel zou hebben betaald, gebruik moet worden gemaakt van bepaalde aannames. Het gaat hier immers per definitie om een hypothetische situatie.

TenneT c.s. betwisten wel degelijk de door ABB c.s. met het RBB-rapport bijgebrachte gegevens. De rechtbank heeft, zo voeren zij aan, een juiste toepassing gegeven aan de regels inzake stel- en bewijsplicht. ABB c.s. hebben Lexonomics I met het RBB-rapport inderdaad onvoldoende gemotiveerd weersproken (zie ook hierna onder 5.15), zodat de rechtbank op basis van het wat betreft de daarin opgenomen berekeningen deugdelijk en passend geachte Lexonomicsrapport terecht van voldoende bewijs hunnerzijds is uitgegaan. Zij verwijzen in dit verband mede naar het Europese doeltreffendheidsbeginsel dat, zo lichten zij toe, meebrengt dat de stelplicht en de bewijslastverdeling er niet toe mogen leiden dat het voor de afnemer (in dit geval TenneT c.s.) praktisch onmogelijk wordt om hun schade te verhalen. Vanwege de informatieassymetrie wordt in de regel een verzwaarde stelplicht aangenomen voor de partij in wiens domein zich bepaalde informatie bevindt. Die verzwaarde stelplicht is voor ABB c.s., aldus TenneT c.s., al in het – in zoverre onherroepelijke – aansprakelijkheidsvonnis opgenomen, zodat dit in de schadestaatprocedure niet meer ter discussie staat. Dit betekent, zo concluderen TenneT c.s., dat het tussen partijen vast staat dat Lexonomics I een deugdelijke en passende berekening van de schade is, en dat het aan ABB c.s. is om deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd te weerleggen. De rechtbank heeft, zo voeren TenneT c.s. verder aan, terecht overwogen dat het ‘bij de begroting van een realistische en competitieve prijs in de eerste plaats om de grondstof- en productiekosten [gaat]’ die door ABB c.s. niet zijn verstrekt. De rechtbank heeft dan ook terecht de door TenneT c.s. voorgestelde en door Lexonomics onderbouwde berekening gevolgd. Het feit dat die berekening aantoont dat de aan TenneT c.s. toegebrachte schade zeer groot was, hoefde, aldus TenneT c.s., niet tot een ander oordeel te leiden.

Het hof stelt het volgende voorop.

Volgens Unierecht moet eenieder vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, en is dit geen beletsel voor de nationale rechter om erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (HvJEU 20 september 2001,
C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, NJ 2002/43, punten 26 en 30 (Courage en Crehan)).

De Richtlijn bestrijkt temporeel niet het onderhavige geval (vgl. de artikelen 21 lid 1 en 22 lid 1 van de Richtlijn). De vaststelling van de schade geschiedt in deze zaak bij gebreke van een Unierechtelijke regeling derhalve naar Nederlands recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- beginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 en C-298/04, ECLI:EU:C:2012:685, NJ 2007/34, punten 92-97 (Manfredi)).

Het is wenselijk dat recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving d.d.
25 januari 2017, in werking getreden op 10 februari 2017 (de Implementatiewet).

Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

(Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 in de hoofdzaak (het Hoge Raad-arrest), rechtsoverwegingen 4.3.1, 4.3.3, 4.3.4 en 4.4.4).

Anders dan TenneT c.s. kennelijk aannemen - zij betogen dat het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2013 in de hoofdzaak beslissingen zou bevatten met gezag van gewijsde (vgl. bijvoorbeeld de spreekaantekeningen van mrs. De Pree en Kuipers van 30 januari 2018 onder 1.2) - is van een absolute binding van de rechter in de schadestaatprocedure aan beslissingen in de hoofdzaak geen sprake. Schadestaatprocedure en hoofdzaak moeten in dit opzicht als één geding worden beschouwd. Uiteraard is de rechter in de schadestaatprocedure aan bindende eindbeslissingen in de hoofdzaak in beginsel gebonden, zij het dat daarop onder omstandigheden kan worden teruggekomen (Hoge Raad 25 april 2008, LJN: BC2800). Een voorlopig oordeel van de rechter in de hoofdzaak evenwel bindt de schadestaatrechter niet.

Bij haar uitspraak van 16 januari 2013 in de hoofdzaak (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403) heeft de rechtbank de mogelijkheid van schade met de berekening daarvan zijdens TenneT c.s. (volgens rechtsoverweging 4.26) zeer aannemelijk geacht en de zaak naar de schadestaat- procedure verwezen. De rechtbank motiveerde dit (volgens rechtsoverweging 4.26 slot in verbinding met rechtsoverweging 4.29) onder meer met de berekening van de schade zijdens TenneT c.s. die haar ‘vooralsnog [overkwam] als een deugdelijke en passende berekening van de schade van Sep’. ABB c.s. zouden deze berekening (volgens rechtsoverweging 4.29) gemotiveerd en met feiten onderbouwd moeten kunnen weerleggen waartoe zij de gelegenheid zouden krijgen in de schadestaatprocedure.

Het hof heeft dit vonnis – met verbetering van gronden – bekrachtigd. Ook het hof achtte de mogelijkheid van schade aannemelijk. In zijn arrest van 2 september 2014 in de hoofdzaak (in rechtsoverweging 3.30) heeft het hof de cijfermatige berekening van een eventuele prijsopslag en de mate van doorberekening daarvan in het hoger beroep, op uitdrukkelijk verzoek van partijen, in het midden gelaten, zodat deze ten volle in de schadestaatprocedure aan de orde zouden kunnen komen.

Behoudens de beslissing omtrent de aansprakelijkheid en vergoedingsplicht van ABB c.s. voor de schade van Sep, alsmede de aannemelijkheid van de mogelijkheid van die schade als grondslag voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure, leest het hof in de in dit verband door TenneT c.s. (in hun memorie van antwoord onder 17 en 24 met noten 24 onderscheidenlijk 38) genoemde rechtsoverwegingen 4.26 – 4.29 van het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2013 geen bindende eindbeslissing(en) die enige beperking meebrengen voor het in volle omvang voeren van het debat in deze schadestaatprocedure.

Zoals uit de hiervoor onder 5.11 omschreven maatstaf blijkt, stelt het hof de hoofdregel van het bewijsrecht, die inhoudt dat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op TenneT c.s. als de benadeelde liggen, voorop. Dit neemt echter niet weg dat van ABB c.s. in verband met de betwisting van de stellingen van TenneT c.s. ter zake een genoegzame onderbouwing mag worden verwacht.

Het hof wijst in dit verband mede op artikel 21 Rv, waarin is bepaald dat partijen gehouden zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Uit de niet naleving van deze verplichting kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is relevant dat ABB c.s. ter gelegenheid van de meervoudige comparitie van partijen naar voren hebben gebracht, dat zij met het RBB-rapport niet alleen hebben voldaan aan het verzoek om gegevens van de rechtbank, maar zelfs verder zijn gegaan. De rechtbank heeft aan dat rapport naar hun mening onvoldoende aandacht besteed.

- Lexonomics I;

- het RBB-rapport;

- de verificatie van het RBB-rapport door Frontier Economics;

- Lexonomics II;

- de gezamenlijke observaties van RBB Economics en Frontier Economics met betrekking tot het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 maart 2017.

1) de during and after methode;

2) het feit dat daarin zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden met andere factoren naast het kartel, die van invloed kunnen zijn op het prijsverloop;

3) het feit dat vergelijking van het 1999 uitbreidingsvoorstel met de 2005 uitbreiding het dichtst in de buurt komt van een like-for-like vergelijking van de projecten tijdens en na het kartel, die relevant is voor het schatten van de schade,

en van mening verschillen over:

1) de vraag hoe is rekening te houden met de kostenontwikkeling;

2) de vraag wat de oorzaak is van de kostenontwikkeling;
Is deze ja/nee beïnvloed door het kartel?

3) de vraag of moet worden gekeken naar het project als geheel dan wel alleen naar de diameter (de 380 kV-tak);

4) de vraag of boekhoudkundige netto winstmarges moeten worden vergeleken dan wel contributiemarges. Gaat het om de ontwikkeling van variabele kosten of zijn ook vaste kosten relevant?

5) de relevantie van interne leveringsprijzen.

ABB c.s. hebben daarnaast nog gewezen op de cross-check die RBB in het RBB-rapport (paragraaf 4) heeft uitgevoerd tussen de meerprijs die door Lexonomics wordt voorgesteld en de door ABB c.s. op het 1993 Eemshaven-project behaalde, door RBB op € 7,3 miljoen geschatte totale netto-marge, hetgeen 18,5% is van de contractprijs (exclusief rente).

ABB c.s. trekken de geloofwaardigheid van de gestelde meerprijs, ook op grond van die check, in twijfel.

Met behoud van ieders stellingen/weren hebben partijen ter zitting op verzoek van het hof namen genoemd van mogelijke deskundigen en zijn zij daarbij ingegaan op de expertise van ieder van hen. ABB c.s. hebben medegedeeld voor een goede beoordeling van de problematiek een boekhoudkundige achtergrond noodzakelijk te achten.
Volgens TenneT c.s. is een economische achtergrond vereist.

Ter zitting is door ABB c.s. de mogelijkheid geopperd twee deskundigen te benoemen, één met economische en één met boekhoudkundige achtergrond. Het hof kan zich daarmee, gegeven de complexiteit van de zaak en het grote financiële belang daarvan, verenigen, maar is, zoals ter zitting al aan partijen voorgehouden, van oordeel dat er dan, ter voorkoming van een patstelling tussen deskundigen, sprake moet zijn van drie deskundigen.

Het hof is daarom, mede gelet op hetgeen over de genoemde personen ter zitting is vermeld, voornemens, bij hun bereidheid daartoe, tot deskundigen te benoemen:

- de heer J. Bouman, partner bij Wingman Business Evaluation (met boekhoudkundige achtergrond);

- de heer M. Jansen, hoogleraar Microeconomics (met economische achtergrond)

en

- de heer A. Boot, hoogleraar Corporate Finance aan de UvA (als voorzitter).

1) te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre het RBB-rapport met bijlagen
- mede in aanmerking genomen de hiervoor onder 5.16 vermelde discussiepunten - de conclusies uit Lexonomics I ontkracht, althans (zeer) onwaarschijnlijk maakt;

2) het hof, aan de hand van de voorliggende rapporten en gegevens en/of de tijdens het onderzoek van partijen op verzoek van deskundigen eventueel nog te verkrijgen gegevens te adviseren over de vraag of en zo ja, in welke mate in 1993 sprake is geweest van een meerprijs als hiervoor onder 5.12 bedoeld;

3) het hof daarvan in bevestigend geval een zo betrouwbaar mogelijke schatting te geven;

4) het hof, indien de deskundigen de meerprijs niet kunnen inschatten, te informeren over de vraag of dat dan te maken heeft met het feit dat de gegevens die zijn onderzocht mogelijk beïnvloed zijn door het feit dat ABB Ltd. in die tijd deel uitmaakte van een kartel (vgl. de beschikking van de Europese Commissie van
24 januari 2007, o.a. pagina 2 ‘The cartel’, productie 1 bij inleidende dagvaarding) en/of met de (on)beschikbaarheid van relevante informatie bij ABB c.s.;

5) te melden indien er nog overige opmerkingen zijn die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn.

Passing-on verweer

Grief 3 betreft het afzien door de rechtbank van doorberekening, omdat naar haar oordeel het doorberekende gedeelte van de meerkosten in redelijkheid niet in mindering behoort te worden gebracht op de aan ABB c.s. toerekenbare en door hen aan Tennet c.s. te betalen schadevergoeding, noch in het kader van een schadebeperking, noch in dat van een voordeelverrekening of voordeelstoerekening (rechtsoverwegingen 4.10 t/m 4.22 van het bestreden vonnis).

ABB c.s. bestrijden met deze grief de naar hun mening onjuiste toepassing door de rechtbank van de in het Hoge Raad-arrest voorgeschreven beoordelingssystematiek en miskenning van het grondbeginsel van Nederlands privaatrecht dat uitsluitend de werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Zij stellen in dat verband de naar hun mening onjuiste overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de doorberekening, zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden en, naar ABB c.s. stellen, in de toekomst zal blijven plaatsvinden, aan de orde. Een juiste toepassing van de juridische maatstaf voor beoordeling van het doorberekeningsverweer brengt volgens ABB c.s. mee dat dit verweer gehonoreerd moet worden. De rechtbank heeft de causaliteitsleer van artikel 6:98 BW naar hun mening onjuist gehanteerd en daarbij niet relevante factoren in aanmerking genomen.

ABB c.s. achten het oordeel van de rechtbank onverenigbaar met het beginsel van restitutio in integrum, met het expliciete verbod van overcompensatie en met het door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest aan de oordelende rechter opgelegde vereiste van controleerbaarheid van de wijze waarop hij toepassing geeft aan het in artikel 6:98 BW besloten criterium van de redelijke toerekening.

Volgens TenneT c.s. faalt het beroep op het doorberekeningsverweer omdat de rechtbank het beroep erop terecht heeft afgewezen.

TenneT c.s. betwisten in de eerste plaats dat TenneT de (gestelde) meerprijs aan haar afnemers heeft doorbelast. Zij lichten deze betwisting in hun memorie van antwoord onder 44, met noot 71, in die zin nader toe dat zij niet betwisten dat TenneT haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat doorwerkt in haar tarieven (vgl. in dit verband ook de memorie van antwoord onder 57). Zij betwisten wel dat er aanleiding is om in verband met de berekening van de door ABB c.s. toegebrachte schade rekening te houden met die afschrijvingen bij de toepassing van de criteria van de artikelen 6:98 BW en 6:100 BW.

TenneT c.s. achten de wijze waarop de rechtbank het doorberekeningsverweer heeft benaderd in overeenstemming met het Hoge Raad-arrest, in het bijzonder de daarin opgenomen redelijkheidstoets en met het EU-recht, in het bijzonder (de uitwerking in de Richtlijn van) het doeltreffendheidsbeginsel. In verband met het doeltreffendheidsbeginsel achten zij – voor de beoordeling in het kader van de genoemde redelijkheidstoets – mede relevant dat ABB c.s. als gevolg van de Europese clementieregeling een boete heeft kunnen ontlopen. De band tussen de meerprijs en de gestelde doorberekening is volgens TenneT c.s. te indirect. De door de rechtbank bij haar beoordeling van het doorberekeningsverweer in aanmerking genomen factoren, waaronder de kwalificatie van de schade van eindgebruikers als – niet te verhalen – strooischade, achten TenneT c.s. hoogst relevant. Zij merken daarnaast op dat de vorderingen van eindgebruikers hoe dan ook zullen zijn verjaard. Een eventuele schadevergoeding zal TenneT verwerken in haar tarieven zodat deze ten goede komt aan de eindgebruikers, waarop de ACM zal toezien. Zij kwalificeren ‘de verwerking van aanschafkosten van het GGS-schakelmateriaal in de afschrijvingslasten en daarmee indirect in de tarieven van TenneT, en daarmee ook de verwerking van de betaalde prijsopslag’, als voorlopig en voorwaardelijk. Deze heeft plaatsgevonden omdat en zolang niet vaststond dat de kosten lager waren ten gevolge van het ontvangen van bijvoorbeeld schadevergoeding van ABB c.s. Zodra die schadevergoeding wordt ontvangen, ontstaat er tegelijkertijd voor TenneT een verplichting om het aan de eindafnemers doorbelaste bedrag in toekomstige tarieven te verdisconteren, zodat het bedrag terecht komt bij dezelfde groep die de tarieven heeft betaald, waarin ten gevolge van de prijsopslag te hoge afschrijvings-lasten zijn verwerkt en hoe dan ook van enige overcompensatie van Tennet c.s. geen sprake is. Zodra de schadevergoeding van ABB c.s. definitief zal zijn vastgesteld, zal TenneT stoppen met het verdisconteren van de aan de meerprijs toe te rekenen afschrijvingslasten in de tarieven. Bovendien mag TenneT, zo voeren TenneT c.s. ten slotte aan, niet al haar kosten in haar tarieven verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen.

Het hof stelt het volgende voorop.

Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.
Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest in het hypothetische geval dat het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden
(art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar, die niet wezenlijk van elkaar verschillen.

Met inachtneming van het partijdebat is de rechter vrij te bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend (vgl. het Hoge Raad-arrest, rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.5).

In de inleidende dagvaarding in deze schadestaatprocedure (uitgebracht op 9 april 2013 toen het Hoge Raad-arrest nog niet was gewezen) hebben TenneT c.s. zich (onder 19 e.v.) voorstander betoond van de tweede benadering (artikel 6:100 BW). Nadien hebben partijen hun stellingen ten aanzien van het doorberekeningsverweer in deze procedure (zonder onderscheid) betrokken op beide door de Hoge Raad geformuleerde benaderingswijzen en spitste het partijdebat zich toe op de criteria voor de toepassing van de maatstaf van artikel 6:98 BW (vgl. ook de verwijzing door TenneT c.s. bij memorie van antwoord onder 53 met noot 86 naar de Spreekaantekeningen hunnerzijds in eerste aanleg).

De rechtbank in het bestreden vonnis heeft het passing-on verweer afgewezen zonder onderscheid te maken tussen de twee benaderingen (vgl. rechtsoverweging 4.22).

Met inachtneming van het partijdebat en met verwijzing naar de hiervoor onder 5.11 omschreven maatstaf zal het hof het doorberekeningsverweer van ABB c.s. betrekken op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn

geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW). Het hof zal daarbij de wijze waarop het hof toepassing geeft aan de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf expliciteren.

De vraag of en zo ja, in welke mate door Sep in 1993 een prijsopslag is betaald als gevolg van de inbreuk van ABB c.s. op het mededingingsrecht, vormt onderwerp van het hiervoor naar aanleiding van grief 2 voorgenomen deskundigenonderzoek.

In verband met de beoordeling van het doorberekeningsverweer onder grief 3 komt allereerst aan de orde de vraag of aan de zijde van TenneT c.s. daadwerkelijk sprake is geweest van doorberekening door TenneT van het bedoelde prijsverschil aan haar afnemers.

Vervolgens zal het hof bij de bepaling van de omvang van de schade beoordelen welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de inbreuk op het mededingingsrecht van ABB c.s., dat zij redelijkerwijs als een gevolg van die inbreuk aan ABB c.s. kunnen worden toegerekend (vgl. het Hoge Raad-arrest onder 4.4.5).

Feitelijke doorberekening

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5.23 is overwogen, betwisten TenneT c.s. niet dat TenneT haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat dit doorwerkt in haar tarieven. Daarmee is sprake van feitelijke doorberekening van de door TenneT c.s. gestelde meerprijs in juridisch-economische zin.

De vraag of er aanleiding is om bij de bepaling van de omvang van de schade rekening te houden met die afschrijvingen komt aan de orde bij de beoordeling van de toerekening naar redelijkheid als hiervoor bedoeld onder 5.26, laatste zin.

In verband met de bepaling van de mate van doorberekening is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.

Lexonomics heeft de mate van doorberekening in Lexonomics I, bijlage III, volgens twee methoden bepaald, namelijk met behulp van een bottom-up en een top-down methode. De bottom-up benadering kijkt naar de wijze van vergoeding van de specifieke kostencomponenten die mede GGS-installaties omvatten. De top-down benadering kijkt naar de ontwikkeling van de totale vergoeding van de transportkosten van TenneT.

Volgens de bottom-up methode is in 2012 in totaal zo’n 56% van de meerkosten als gevolg van het kartel doorgegeven aan de afnemers van TenneT. Volgens de top-down methode is 52% van de meerkosten doorgegeven aan de afnemers van TenneT.

RBB heeft de top-down benadering in het RBB-rapport (in par. 5.2) verworpen, omdat het volgens haar voor de doorberekening in het onderhavige geval niet relevant is andere factoren op te nemen die van invloed zijn op de gereguleerde tarieven maar die in geen enkel verband staan met de kosten van de GGS-installatie. Om die reden analyseert zij de doorberekening uitsluitend op basis van de bottom-up benadering (randnummer 109 van het RBB-rapport).

In haar cumulatieve doorberekening van de meerprijs op basis van de bottom-up methode komt RBB in haar rapport (tabel 10 op p. 33) tegen het einde van 2017 tot een percentage van 70,1% en tegen eind 2025, het laatste jaar waarin de investeringen in GGS-installaties regulatorisch nog voor een vergoeding in aanmerking komen, op 87,5% doorberekening van de desbetreffende kosten.

In het debat tussen partijen omtrent de mate van doorberekening spelen volgens RBB, overgenomen in haar memorie van grieven door ABB c.s., nog de volgende twee vragen:

1) is de ((ook) in de bottom-up benadering – en daarmee in de onder 5.28 vermelde percentages – opgenomen) efficiëntiekorting (zie het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.2.1) eigenlijk wel relevant en moet deze wel worden meegenomen bij de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke opslag in de prijs van de 1993 GGS-installatie?

2) is de toekomstige doorberekening een relevante factor voor de bepaling van de mate van doorberekening?

ABB c.s. stellen zich in navolging van RBB op het standpunt dat de kortingsmaatregelen door ACM niet zijn ingevoerd vanwege inefficiëntie in de kosten van de GGS-installatie en derhalve geen betrekking hebben op de doorberekening van de afschrijving van de GGS-kosten, maar op de operationele en andere kosten waar werkelijk een efficiëntiestap / -korting kon worden doorgevoerd. Naar hun mening worden de
GGS-kosten ook nu nog volledig in de gereguleerde tarieven gecompenseerd.

TenneT c.s. daarentegen houden staande dat TenneT van ACM niet al haar kosten in haar tarieven mag verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen. Die kortingen hebben tot gevolg dat TenneT, zo voeren TenneT c.s. aan, in haar tarieven slechts een deel van haar kosten mag verwerken; deze kortingen betreffen mede de kosten van het extra hoogspanningsnet, waaronder de afschrijvingslasten op het GGS-schakelstation in Eemshaven.

Voorts leiden ABB c.s. uit het vigerende Methodebesluit van ACM (Methodebesluit transporttaken TenneT 2017-2021), dat geldt voor de jaren 2017 – 2021, af dat TenneT deze kosten aan haar afnemers kan blijven doorberekenen. Het wettelijk systeem dat in het verleden de grondslag voor volledige doorberekening vormde, zal dit, aldus ABB c.s., ook in de toekomst blijven. De volledige GGS-kosten zullen eind 2025 aan afnemers zijn doorberekend.

TenneT c.s. voeren aan dat TenneT, zodra de schadevergoeding van ABB c.s. definitief zal zijn vastgesteld, zal stoppen met het verdisconteren van de aan de prijsopslag toe te rekenen afschrijvingslasten in de tarieven.

In verband met de beoordeling van het doorberekeningsverweer heeft het hof, gelet op het voorgaande, behoefte aan deskundige en gemotiveerde voorlichting ten aanzien van de volgende vragen:

1) dient voor de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke prijsopslag door TenneT aan haar afnemers rekening te worden gehouden met de zogenoemde efficiëncyparameter, door de NMa in het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 voor de opvolgende periode van vijftien jaar bepaald op 57% (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.2.1)?

2) welke benadering verdient in verband met de doorberekening van een mogelijke prijsopslag de voorkeur: de top-down methode of de bottom-up methode en waarom?

3) zal nadeel dat nog niet is doorberekend, door TenneT naar redelijke verwachting (al dan niet) alsnog aan haar afnemers worden doorberekend?

4) zijn er verder nog opmerkingen die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn?

Het hof is voornemens ook deze vragen aan de hiervoor onder 5.18 genoemde deskundigen voor te leggen. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij gelijktijdig te verzoeken akte ook over deze door het hof voorlopig geformuleerde vragen uit te laten.

Overeenkomstig het Hoge Raad-arrest (rechtsoverweging 4.4.4) wordt hier voor een goed verloop vermeld dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij ABB c.s. als de aansprakelijke partij liggen.

Het hof wijst ook in dit verband mede op artikel 21 Rv, waarin is bepaald dat partijen gehouden zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Uit de niet naleving van deze verplichting kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

De verdere beoordeling van grief 3, in het bijzonder de toepassing van de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf, wordt aangehouden.

In dat kader zal onder meer ook aan de orde komen het standpunt van TenneT c.s. dat de verwerking van de betaalde prijsopslag in de tarieven is te kwalificeren als een voorwaardelijke verwerking, die heeft plaatsgevonden omdat en zolang niet vaststond dat de kosten lager waren ten gevolge van het ontvangen van de (in deze zaak van ABB c.s. gevorderde) schadevergoeding. Zodra die schadevergoeding wordt ontvangen, ontstaat tegelijkertijd, aldus TenneT c.s., een verplichting voor TenneT om het aan de eindafnemers doorbelaste bedrag in de toekomstige tarieven te verdisconteren (zie hiervoor onder 5.23 en vgl. de memorie van antwoord (onder 61/62)).

Overige punten