Uitspraken

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De Ontvanger heeft aan haar faillissementsverzoek van 10 februari 2017 ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de uit de aanslagen loonheffingen, omzetbelasting en vennootschaps- belasting voortvloeiende vorderingen van in totaal € 849.353 alsmede (onder andere) een vordering van de Stichting voor het Bedrijfspensioenfonds Schoonmaak- en glazenwassers-bedrijf (hierna: [Bedrijf Y] ) onbetaald laat.

Het hof gaat, voor zover hier nog van belang, van de hierna te noemen feiten en omstandigheden uit:
- [geïntimeerde] exploiteert een schoonmaakbedrijf dat werkzaamheden verricht als hoofdaannemer en tot 1 januari 2017 als onderaannemer van [B.V. 1] en [B.V. 2] ;

- na aanstelling van een nieuwe accountant zijn namens [geïntimeerde] correctieberichten bij de belastingdienst ingediend, waarbij de aangifte vennootschapsbelasting werd gecorrigeerd met een bedrag van ongeveer € 30.000, de aangifte omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 met een totaalbedrag van € 96.307 en de aangiften loonheffing over de jaren 2008 tot en met 2012 met een totaalbedrag van € 168.771;
- op 1 oktober 2013 heeft de Inspecteur van de belastingdienst (hierna: de Inspecteur) een boekenonderzoek bij [geïntimeerde] aangekondigd naar de aangiften loonheffing over de periode van 1 januari 2008 tot en met 2015, de aangiften omzetbelasting over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2014 en de aangiften vennootschapsbelasting over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013;
- lopende dat onderzoek heeft de Inspecteur de hierna te noemen naheffingsaanslagen loonheffing aan [geïntimeerde] opgelegd (voor een deel tot behoud van recht):
1. Op 24 december 2013 over 2008 van € 102.615, waarvan € 12.615 aan heffingsrente en
€ 90.000 aan belasting (€ 45.113 volgens het correctiebericht en € 44.887 ‘ter behoud van rechten’). Voor deze aanslag is op 8 januari 2014 uitstel van betaling verleend; op
15 december 2015 is deze aanslag teruggebracht tot het bedrag van de correctie, € 45.113;
2. Op 16 december 2014 over 2009 van € 102.831, waarvan € 12.831 aan heffingsrente en
€ 90.000 aan belasting (€ 45.638 volgens het correctiebericht en € 44.362 ‘ter behoud van rechten’). Voor deze aanslag is op 13 januari 2015 uitstel van betaling verleend;

3. Op 18 december 2015 over 2010 van € 115.779, waarvan € 15.779 aan heffingsrente en
€ 100.000 aan belasting (‘ter behoud van rechten’). Voor deze aanslag is op 2 februari 2016 uitstel van betaling verleend;
- op 2 februari 2016 is de Ontvanger met [geïntimeerde] een betalingsregeling overeengekomen met betrekking tot de aflossing van het door [geïntimeerde] erkende gedeelte van de naheffingsaanslagen loonheffingen over de jaren 2008, 2009 en 2010 alsmede het door [geïntimeerde] erkende gedeelte van de schuld, zijnde de door haar opgegeven correcties met betrekking tot de jaren 2008 tot en met 2012. Deze regeling is door [geïntimeerde] nagekomen. Voorts heeft [geïntimeerde] zekerheid gesteld voor de gehele openstaande schuld (het door haar erkende en niet erkende gedeelte) in de vorm van het vestigen van hypotheek op de aan de [adres] gelegen onroerende zaak en het vestigen van pandrecht op haar bedrijfsauto’s;
- bij beslissing van 4 februari 2016 heeft de Ontvanger [geïntimeerde] uitstel verleend van betaling van de aanslag loonheffingen 2009 van € 102.831 voor een bedrag van € 57.193 totdat op het door [geïntimeerde] ingediende bezwaarschrift is beslist; bij beslissing van 4 mei 2016 heeft de Ontvanger [geïntimeerde] om dezelfde reden als hiervoor uitstel verleend van betaling voor voornoemde aanslag van € 115.779;

- bij brief van 29 november 2016 heeft de Inspecteur het door hem opgestelde concept-controlerapport naar aanleiding van het door hem ingestelde boekenonderzoek aan [geïntimeerde] toegezonden. Daarbij heeft hij onder meer aan [geïntimeerde] in verband met de verjarings-
termijn - ter behoud van rechten - over 2011 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd van € 366.597 exclusief heffingsrente alsmede een boete van € 165.745;
- op 13 december 2016 heeft de Inspecteur de aangekondigde naheffingsaanslag over 2011 aan [geïntimeerde] opgelegd van in totaal € 595.081, bestaande uit € 366.597 aan loonheffing,
€ 165.745 aan vergrijpboeten en € 62.739 aan heffingsrente. Op dezelfde dag heeft de Ontvanger een dwangbevel met bevel tot betaling van voornoemd bedrag van € 595.081 uitgevaardigd en dat dwangbevel aan [geïntimeerde] betekend. Eveneens op 13 december 2016 is uit hoofde van dat dwangbevel executoriaal beslag gelegd op het bedrijfspand van [geïntimeerde] en onder derden, te weten [B.V. 1] , [B.V. 2] en ABN AMRO Bank N.V. en op 21 december 2016 onder de huurders van [geïntimeerde] ;
- op 20 december 2016 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag loonheffingen over 2011;
- tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 13 december 2016 is [geïntimeerde] bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in verzet gekomen. Bij vonnis in kort geding van 20 januari 2017 van de voorzieningenrechter is, kort samengevat, de Ontvanger verboden de in executoriaal beslag genomen bedrijfsauto’s, anders dan de reeds afgevoerde bedrijfsauto, af te voeren en is het meer of anders verzochte afgewezen;
- bij brieven van 26 januari 2017 heeft [geïntimeerde] de Ontvanger verzocht om uitstel van betaling voor een recente naheffingsaanslag loonheffing en een recente naheffingsaanslag omzetbelasting;
- namens [geïntimeerde] zijn tegen de bevindingen in het conceptcontrolerapport van 29 november 2016 diverse bezwaren aangevoerd. Deze bezwaren hebben blijkens het op 13 februari 2017 uitgebrachte (definitieve) controlerapport niet geleid tot aanpassing van de in het rapport van 29 november 2016 vermelde correcties/naheffingsaanslagen en de aangekondigde boetes.
Aan [geïntimeerde] zijn dan ook vervolgens de volgende naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd: over 2009 € 44.362, over 2010 € 100.000, over 2011 € 366.597, over 2012
€ 300.831, over 2013 € 312.138, over 2014 € 352.130 en over 2015 € 307.149. Daarnaast heeft de Ontvanger over de nader in dat rapport genoemde correcties een vergrijpboete wegens opzet van 50% aan [geïntimeerde] opgelegd alsmede een vergrijpboete wegens grove schuld van 25% en - tot slot - ten aanzien van de te corrigeren bedragen over de jaren 2009 tot en met 2015 heffingsrente in rekening gebracht;
- bij brief van 21 maart 2017 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag loonheffingen over de jaren 2012 tot en met 2015;
- bij uitstelbeschikking van 22 maart 2017 heeft de Ontvanger het ter zake van de naheffingsaanslagen loonheffingen 2009 en 2010 verleende uitstel van betaling ingetrokken, omdat op het ingediende bezwaarschrift was beslist. Hiertegen heeft [geïntimeerde] bij brief van
23 maart 2017 administratief beroep ingesteld;
- bij brief van 23 maart 2017 heeft [geïntimeerde] de Ontvanger verzocht om uitstel van betaling voor de naheffingsaanslag loonheffingen januari 2017 en heeft zij tevens bezwaar gemaakt tegen de aan haar opgelegde betaalverzuimboete;
- bij beslissing van 3 april 2017 heeft de Ontvanger het door [geïntimeerde] verzochte uitstel van betaling voor de aanslagen loonheffing november 2016 (€ 23.627) en omzetbelasting november 2016 (€ 11.750) afgewezen omdat (volgens de Ontvanger) de betalingsproblemen van [geïntimeerde] structureel zijn, een betalingsregeling geen uitkomst biedt en omdat [geïntimeerde] in het verleden nalatig is geweest bij het doen van de juiste aangifte loonheffing (en de daarbij behorende juiste betaling);

- bij brief van 4 april 2017 heeft [geïntimeerde] de Ontvanger verzocht om uitstel van betaling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting januari 2017;

- bij brief van 4 april 2017 heeft de Ontvanger geweigerd het door [geïntimeerde] op 23 maart 2017 ingestelde administratief beroep door te sturen aan de Directeur;
- bij brief van 7 april 2017 heeft [geïntimeerde] het door haar bij de Ontvanger ingestelde administratief beroep (rechtstreeks) ingediend bij de Directeur van de Belastingdienst.
- bij brief van 10 april 2017 heeft [geïntimeerde] administratief beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van 3 april 2017;

- bij beslissing van 18 april 2017 heeft de Ontvanger het door [geïntimeerde] verzochte uitstel van betaling van de aanslagen omzetbelasting november 2016 (€ 11.750) en december 2016
(€ 7.402) en de aanslag loonheffingen december 2016 (€ 31.988) ingewilligd;

- bij brief van 20 april 2017 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de tegelijkertijd met de naheffingsaanslag loonheffing (€ 6.127) vastgestelde betaalverzuimboete;
- op 21 april 2017 heeft [bedrijf X] namens [Bedrijf Y] aan de advocaat van [geïntimeerde] per e-mail meegedeeld dat het door [Bedrijf Y] van [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 10.809,36 is ontvangen en dat geen premies meer openstaan. Na betaling van het door [Bedrijf Y] van [geïntimeerde] gevorderde griffierecht (€ 851), de betekende dagvaarding
(€ 90,81) en incassokosten (€ 883,09) is de gerechtelijke procedure geroyeerd;
- op 25 april 2017 heeft de belastingdienst [geïntimeerde] een naheffingsaanslag loonheffingen over
1 februari 2017 tot en met 28 februari 2017 opgelegd van € 6.285, inclusief betaalverzuim-boete van € 158;
- blijkens het ter mondelinge behandeling in hoger beroep namens de Ontvanger overgelegde overzicht van 24 april 2017 (datum bijschrijving bank belastingdienst) bedraagt de belasting-schuld van [geïntimeerde] uit hoofde van diverse (naheffings-)aanslagen ter zake van loonheffing, omzetbelasting en vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2017 in totaal
€ 2.884.253. Een van de tot deze schuld behorende vorderingen bedraagt € 1.993.453 en ziet op een aanslag loonheffing met dagtekening 22 maart 2017 over de jaren 2012 tot en met 2015;
- voor een (nadere) motivering van de door [geïntimeerde] betwiste correctie-naheffingsaanslagen over 2009 tot en met 2015 heeft de Inspecteur [geïntimeerde] uitstel verleend tot 5 mei 2017.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers (vgl. o.a. HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980).
Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in artikel 1 lid 1 Faillissementswet bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient steeds te worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (vgl. o.a. HR
3 september 2010, ECLI:NL:HR:BM7811). Deze rechtspraak van de Hoge Raad is recent nog bevestigd in het arrest HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488. Een steunvordering behoeft niet opeisbaar te zijn, de omvang van de vordering behoeft niet vast te staan en die vordering behoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom; voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt. Een toekomstige vordering kan niet tot steunvordering dienen; het is immers onvoldoende zeker dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan.

Het hof oordeelt als volgt. In hoger beroep is onbestreden komen vast te staan dat de Ontvanger ten tijde van de faillissementsaanvraag meerdere vorderingen op [geïntimeerde] had en ook nu nog heeft. Tussen partijen is in geschil in hoeverre die vorderingen thans opeisbaar zijn. Het vorderingsrecht van de Ontvanger, en daarmee in beginsel ook de bevoegdheid om het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen, staat dus vast.

Nu aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient beoordeeld te worden of [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen. Onbetwist staat vast dat [geïntimeerde] de leasetermijnen steeds tijdig heeft voldaan. Wat de aan de werknemers verschuldigde vakantiegelden betreft, oordeelt het hof dat aangenomen wordt dat [geïntimeerde] naar behoren voor de aanstaande betaling van die vakantiegelden heeft gereserveerd (ook de Ontvanger gaat daar vanuit), zodat er geen reden is om aan te nemen dat [geïntimeerde] deze schuld niet zal betalen zodra zij verschuldigd wordt. Voor beide genoemde steunvorderingen geldt dat deze in ieder geval niet bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

Wat de onbetaald gebleven belastingschulden betreft oordeelt het hof als volgt.
Uit het ter zitting van 24 april 2017 door de Ontvanger overgelegde overzicht blijkt dat sprake is van twaalf opgelegde belastingaanslagen. Een aantal daarvan betreft aanslagen loonheffing (naheffingen) over de jaren 2009-2011 en de jaren 2012-2015 en een aantal betreft lopende verplichtingen. De aanslagen OB en Vpb betreffen lopende verplichtingen. Uit de pleitnotities van de advocaat van [geïntimeerde] volgt genoegzaam dat wat betreft de aanslagen er bezwaarprocedures lopen, administratief beroep en fiscaal verzet. Voor de naheffingsaanslag omzetbelasting november en december 2016 en de loonheffing december 2016 is uitstel van betaling verleend. Voor de naheffingsaanslag loonheffing en omzetbelasting januari 2017 is verzocht om uitstel van betaling (waarop kennelijk nog niet is beslist). De naheffingsaanslagen 2009 tot en met 2011 zijn uitsluitend opgelegd ter behoud van recht. Voor de aanslagen 2009 en 2010 is uitstel van betaling verleend; wat betreft de aanslag 2011 is verzet ex artikel 17 Invorderingswet 1990 ingediend. Wat betreft de aanslagen 2012 tot en met 2015 is verzocht om uitstel van betaling in verband met en voor de duur van de ingediende bezwaren. Weliswaar pretendeert de Ontvanger een aanzienlijke vordering op [geïntimeerde] te hebben, maar die vordering staat nog niet vast en de Inspecteur heeft [geïntimeerde] tot 5 mei 2017 de gelegenheid gegeven haar bezwaren aan te vullen. Voorts is uit het feitenrelaas gebleken dat [geïntimeerde] in de afgelopen periode, na het inschakelen van een nieuwe accountant, eigener beweging aanvullende aangiften heeft gedaan en aanzienlijke bedragen heeft nabetaald. De Ontvanger heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft opgehouden te betalen voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] haar lopende belastingverplichtingen niet nakomt, maar [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat de Ontvanger haar dat onmogelijk heeft gemaakt door beslag te leggen op haar activa en met name op haar G-rekening. Voorts heeft [geïntimeerde] onbestreden gesteld en met betalingsbewijzen onderbouwd dat zij in ieder geval vanaf februari 2017 wel weer aangiften en dienovereenkomstige betalingen doet, maar dat de Ontvanger deze betalingen (volgens [geïntimeerde] ten onrechte) toerekent aan de oudere vorderingen en aldus zelf de situatie creëert waarin [geïntimeerde] niet aan haar lopende verplichtingen voldoet. Concluderend oordeelt het hof dat thans nog niet vaststaat of en in welke mate [geïntimeerde] belastingaanslagen zonder dat daarvoor een uitstel geldt, onbetaald laat. [geïntimeerde] heeft er recht en belang bij dat zij haar bezwaren tegen de genoemde aanslagen kan voorleggen aan de fiscale rechter. De Ontvanger stelt weliswaar (pleitnotities, punt 5) dat hij belang heeft bij het uitspreken van het faillissement van [geïntimeerde] opdat de belastingschulden niet verder oplopen, maar dat [geïntimeerde] thans in een situatie verkeert opgehouden te zijn met betalen van haar schulden is naar het oordeel van het hof niet genoegzaam komen vast te staan.

Het hoger beroep faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd.