Uitspraken

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. (De rechtsvoorganger van) Defam heeft na bemiddeling door Afab Geldservice B.V. (hierna: Afab) met [appellanten] een effectenlease contract gesloten, op grond waarvan aan [appellanten] een leasebedrag van € 23.720 is verstrekt, waarvoor aandelen zijn gekocht. Toen het contract afliep op 16 augustus 2004, zijn de aandelen verkocht en is de opbrengst daarvan aangewend voor aflossing van de schuld van [appellanten] aan Defam. Daarna resteerde een restschuld van € 6.826,91, die [appellanten] op 14 september 2004 aan Defam heeft betaald.

[appellanten] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Afab en Defam jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en/of toerekenbaar zijn tekortgeschoten en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade, alsmede hoofdelijke veroordeling van Afab en Defam om aan hem te voldoen al hetgeen hij aan Defam ingevolge het contract heeft voldaan, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen op grond van zijn oordeel dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd. [appellanten] heeft tegen dat vonnis een grief gericht.

Eerst dient het hof het beroep van Defam op nietigheid van de appeldagvaarding te bespreken. Defam stelt dat de dagvaarding nietig althans ongeldig is, omdat daaruit niet is op te maken wanneer deze is betekend.

Het hof stelt vast dat Defam op de eerste roldatum 23 december 2014 niet is verschenen en aan haar verstek is verleend. Dat dat verstek is verleend, ondanks het bepaalde in art. 121 Rv, laat zich verklaren uit het feit dat het exemplaar van de dagvaarding dat bij de griffie is ingediend, wel een datum bevat, te weten 5 december 2014. Defam heeft op de rol van 3 februari 2015 het verstek gezuiverd. Vervolgens is arrest gewezen op 3 maart 2015, heeft Defam haar verhinderingen opgegeven en is zij op 3 april 2015 ter comparitie verschenen. Het hof leidt uit die gang van zaken af dat Defam niet in haar belangen is geschaad doordat in het aan haar uitgebrachte exploot geen datum leesbaar was. Gelet op het bepaalde in art. 122 Rv verwerpt het hof daarom het beroep op nietigheid van de dagvaarding.

De kantonrechter heeft in r.o. 4.7 en 4.8 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellanten] medio 2006 op de hoogte is geraakt van de zorgplicht van Defam, maar daarover eerst in de dagvaarding van 24 januari 2014 concreet heeft geklaagd. In de brieven van 10 juli 2006, 27 maart 2009, 10 februari 2010 en 15 december 2010 is niet geklaagd over de schending van de zorgplicht, terwijl van andere brieven van [appellanten] niet was gebleken. Daarom oordeelde de kantonrechter dat [appellanten] niet aan zijn klachtplicht had voldaan.

Defam stelt zich op het standpunt dat [appellanten] met die brief niet tijdig heeft geklaagd. Zij wijst erop dat [appellanten] op 25 april 1998 reeds een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met Bank Labouchere N.V. voor de duur van drie jaar. Nadien brak de crisis uit, waarna in 2001 de internet bubble barstte. [appellanten] heeft in 2001 de effectenleaseovereen-komst met Labouchere verlengd. In 2001 en 2002 verschenen berichten in de medio over de risico’s van effectenleaseovereenkomsten. In april 2002 heeft [appellanten] de effectenlease-overeenkomst met Labouchere beëindigd en de restschuld betaald ( [appellanten] betwist dat). [appellanten] was volgens Defam dan ook in 2001 dan wel april 2002 bekend met de werking van effectenlease. Hij had toen voorts kunnen weten dat de aandelen van de overeenkomst onder water stonden. Aldus heeft [appellanten] in juli 2004 te laat geklaagd.

Het hof leest in de hierboven geciteerde brief onmiskenbaar de klacht dat [appellanten] bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende is geïnformeerd over de werking en de risico’s van effectenlease, en dat hij zich niet nog een lening kon veroorloven. Met deze brief heeft [appellanten] dan ook voldoende duidelijk geklaagd. Defam heeft de brief dan ook als klacht aangemerkt en behandeld.

Op zichzelf is juist dat [appellanten] reeds in 2001 en 2002 moet hebben bemerkt dat effectenleaseovereenkomsten risico’s meebrachten, en dat daling van de aandelenkoersen kan resulteren in een restschuld. Dat brengt evenwel nog niet mee dat [appellanten] dan ook eerder had moeten klagen. In de verhouding tussen een consument en een financiële dienstverlener geldt immers dat de consument niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van een bijzondere zorgplicht die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Indien hij daarvan wel op de hoogte is, geldt voorts dat hij in beginsel ervan mag uitgaan dat die zorgplicht jegens hem wordt nageleefd. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Defam die [appellanten] zonder meer behoorde op te merken. Op [appellanten] rustte dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Defam de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte was en gerede aanleiding had te veronderstellen dat de bank daarin kon zijn tekortgeschoten. Het is aan Defam om te stellen (en eventueel te bewijzen) wanneer [appellanten] de schending van de zorgplicht heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot het moment van klagen zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de leaseovereenkomst betrekking had, tot verliezen leidden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van Defam. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [appellanten] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600). Dat en waarom [appellanten] reeds voor juli 2004 op de hoogte moest zijn zowel van het bestaan van zorgplichten aan de kant van Defam als van de niet nakoming daarvan, stelt Defam onvoldoende.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grief slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het geschil tussen partijen opnieuw te beoordelen.

De kantonrechter heeft in r.o. 4.1.4 tot en met 4.1.8 van het bestreden vonnis geoordeeld dat het beroep van Defam op verjaring van de vordering van [appellanten] faalt, nu die verjaring is gestuit door de brieven van 10 juli 2006 en 15 december 2010 van Leaseproces B.V. (hierna ook: Leaseproces) aan Defam. Defam bestrijdt dat oordeel in haar memorie van antwoord. Het hof vat die bestrijding (anders dan [appellanten] ) niet op als een incidenteel hoger beroep; aldus merkt Defam haar stellingen zelf niet aan, en de kwestie komt door de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder incidenteel appel opnieuw aan de orde.

Defam stelt daarover in de eerste plaats dat mr. K.Y. Vosveld niet was gemachtigd om [appellanten] te vertegenwoordigen. Die stelling verwerpt het hof. In de volmacht is immers vastgelegd dat [appellanten] mr. G. van Dijk van Leaseproces heeft gevolmachtigd om hem te vertegenwoordigen met het recht van substitutie. Uit de brief en de volmacht in onderling verband blijkt zonneklaar dat mr. G. van Dijk en mr. K.Y. Vosveld beiden werkzaam waren voor Leaseproces en dat mr. G. van Dijk gebruik heeft gemaakt van het recht van substitutie door mr. K.Y. Vosveld voor [appellanten] te laten optreden. De brief is dan ook namens [appellanten] geschreven.

Voorts stelt Defam zich op het standpunt dat de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten, met de hierboven geciteerde brief niet is gestuit, nu daarin geen gewag wordt gemaakt van zorgplichten en evenmin van schadevergoeding. Ook dat verweer slaagt niet.

De schending van zorgplichten in de precontractuele fase, zoals de verplichting om te waarschuwen voor het risico van een restschuld en de verplichting om te onderzoeken of de financiële gevolgen van de beoogde leaseovereenkomst voor de potentiële cliënt geen onaanvaardbaar zware last vormen, is te kenmerken als een onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad is in de brief genoemd als één van de mogelijke grondslagen van de vordering. Dat deze is aangevoerd als grondslag voor een vordering tot vernietiging c.q. ontbinding, terwijl niet meteen duidelijk is hoe een onrechtmatige daad tot die gevolgen zou kunnen leiden, brengt niet mee dat Defam met een vordering uit onrechtmatige daad dan helemaal geen rekening zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [appellanten] betaalde bedragen. Die vordering zou kunnen zijn gegrond op onverschuldigde betaling, een ongedaanmakings-verbintenis, maar ook op schadevergoeding; in de brief is dat nog niet uitgewerkt. Uit de brief moet Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] een vordering op Defam pretendeerde waarvan hij (ondubbelzinnig) nakoming verlangde. Daarmee voldoet de brief aan de vereisten die in art. 3:317 lid 1 worden gesteld aan een stuitingshandeling. De verjaring van de vordering van [appellanten] op Defam is daarmee gestuit.

Bij brief van 10 februari 2010 (prod. 10 bij conclusie van repliek) berichtte mr. G. van Dijk aan Defam Financieringen B.V. dat de cliënten op de bijgevoegde lijst (waaronder [appellanten] , hof) hun vorderingen op Defam Financieringen B.V. onverkort handhaven en dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. Bij brief van 15 december 2010 (in dezelfde productie) is gemeld dat de brief van 11 februari 2010 moet worden opgevat als een bericht aan Defam B.V. Met deze laatste brief is de vordering van [appellanten] op Defam andermaal gestuit. Daaraan doet niet af dat in deze brieven de vorderingen niet nader zijn benoemd. Aangezien de stuiting beide malen werd gedaan voordat de toepasselijke termijn van vijf jaar was verstreken, hebben beide stuitingen effect gehad. Aldus faalt het beroep van Defam op verjaring.

[appellanten] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 43 tot en met 75) dat Afab, die als cliëntenremisier destijds was vrijgesteld van vergunningsplicht ex art. 7 Wte, hem heeft geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, dat Afab opereerde met volledig medeweten en instemming van Defam (die overigens zelf ook geen vergunning had, memorie van grieven sub 53) en dat Defam aansprakelijk is voor de gevolgen van Afabs tekortschieten.

Over deze materie heeft de Hoge Raad onlangs twee arresten gewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) die voor de onderhavige zaak gevolgen kunnen hebben. Partijen hebben zich over de toepasselijkheid van deze arresten in dit geval nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal hen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over bedoelde arresten en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Partijen dienen hun aktes 3 weken vóór de te bepalen roldatum aan elkaar toe te sturen, en hun reactie op de akte van de wederpartij toe te voegen aan hun eigen aktes. In verband daarmee wordt een wat langere termijn gehanteerd.