Uitspraken

De kantonrechter heeft met betrekking tot het verzoek van Werkbedrijf geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] en dat het verzoek toewijsbaar is op de g-grond nu [verzoeker] heeft bevestigd dat het vertrouwen geheel weg is. Herplaatsing ligt niet in de rede.

[verzoeker] heeft weliswaar niet steeds constructief meegewerkt, maar mede gelet op zijn beperkingen kan dit niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten worden aangemerkt. De transitievergoeding is verschuldigd en de kantonrechter houdt rekening met de opzegtermijn.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 oktober 2016 onder compensatie van proceskosten.

Volgens de kantonrechter waren de maatregelen van loonopschorting (in de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015) en loonstop (van 15 december 2015 tot 1 april 2016) niet opportuun. De vraag is of de controlevoorschriften redelijk waren, gelet op de beperkingen van [verzoeker] en het geschil over de re-integratiemogelijkheden. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat [verzoeker] uit wantrouwen bepaalde gegevens niet heeft willen verstrekken.

Artikel 6 lid 1 van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: Wsw) rechtvaardigt niet de intrekking van de loongarantie, nu volgens de kantonrechter niet is komen vast te staan dat [verzoeker] onder zijn kunnen heeft gehandeld. Ook is niet gebleken van schending van artikel 5.9 lid 3 van de CAO Sociale Werkvoorziening (hierna: CAO SW) door [verzoeker] , nog daargelaten of die cao van toepassing is. De maatregel is volgens de kantonrechter buitensporig.

De verzochte veroordeling tot betaling van achterstallig loon is toewijsbaar. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%.

[verzoeker] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat er andere schade is dan het achterstallige loon, zodat er geen grond is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Werkbedrijf wordt veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek.

Mr. Rubens heeft vervolgens verklaard zich te kunnen vinden in deze uitleg van het petitum. Zijn cliënte Werkbedrijf heeft dan ook geen belang meer bij toetsing aan een andere ontbindingsgrond, zoals aan de orde is gesteld met grief 6 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het hof zal de petita in deze zin verstaan en daarvan uitgaan bij de beoordeling in hoger beroep. Overigens merkt het hof op dat grief 6 in voorwaardelijk incidenteel appel overbodig was in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep.

ad a) ernstig verwijtbaar handelen?

Volgens [verzoeker] heeft Werkbedrijf hem ten onrechte niet geschoold en hem twee keer onoorbaar onder druk gezet om in te stemmen met mediation, waarvan een keer zelfs door een niet onafhankelijke mediator.

Naar het oordeel van het hof snijden deze verwijten onvoldoende hout. Insteek van het Werkbedrijf is steeds geweest dat met [verzoeker] zou worden gesproken over wat hij kan en wil, over functies in het algemeen en welke functie en daarvoor noodzakelijke opleidingen bij de mogelijkheden van [verzoeker] zouden passen. [verzoeker] heeft zo'n gesprek niet willen voeren en wenste uitsluitend in gesprek te gaan wanneer hem een concrete functie zou worden aangeboden. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook bevestigd dat hij in 2007 de gelegenheid heeft gekregen om een opleiding te volgen voor de functie van meewerkend voorman, en dat hij dit heeft geweigerd omdat de opleiding gevolgd moest worden voordat hij in die functie werd geplaatst en plaatsing in de functie niet vooraf werd gegarandeerd.

Het hof is van oordeel dat deze houding van [verzoeker] onredelijk was. Hij mag het Werkbedrijf dan ook niet verwijten dat er geen verdere scholing heeft plaatsgevonden.

Mediation is in 2014 door de bedrijfsarts geadviseerd nadat [verzoeker] zich op 8 september 2014 ziek had gemeld en de bedrijfsarts een arbeidsconflict signaleerde. [verzoeker] heeft de eerste mediator die het Werkbedrijf voorstelde afgewezen en vervolgens ook de tweede mediator. Na een loonstop is [verzoeker] alsnog akkoord gegaan met de tweede mediator, maar die mediation is afgebroken en heeft geleid tot een klachtprocedure van [verzoeker] tegen de mediator, waarin zijn klachten gedeeltelijk gegrond zijn verklaard.

[verzoeker] heeft op 23 december 2015 een deskundigenoordeel gevraagd met betrekking tot de re-integratieverplichtingen van de werkgever. De arbeidsdeskundige heeft in zijn onder 3.18 geciteerde rapport korte metten gemaakt met het verweer van Werkbedrijf dat [verzoeker] elke mediator afwijst die zij voorstelt. Werkbedrijf heeft vervolgens overeenkomstig de aanwijzing van de arbeidsdeskundige gehandeld door aan [verzoeker] te vragen zelf een mediator voor te dragen. [verzoeker] heeft dat geweigerd. Naar het oordeel van het hof is er met het optreden van Werkbedrijf in deze kwestie in 2015/2016 niets mis, en voor zover Werkbedrijf in 2014 enig verwijt kon worden gemaakt, levert dat nog geen ernstig verwijt op. Daarvan kan volgens de wetgever immers alleen sprake zijn in uitzonderlijke gevallen, waarvan hier naar het oordeel van het hof geen sprake is. De grief faalt.

ad b) verwijzing naar de schadestaatprocedure?

Volgens [verzoeker] hebben hij en zijn gezin emotionele schade geleden door de psychische druk die Werkbedrijf uitoefende, zijn financiële problemen ontstaan door de loonstop en heeft hij kosten voor juridische werkzaamheden moeten maken (zoals de tuchtprocedure tegen de mediator) die niet onder de proceskostenveroordeling vallen.

Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] erkend dat [verzoeker] geen schade kan claimen die door derden is geleden. Naar het oordeel van het hof zouden de overige opgevoerde schadeposten, voor zover Werkbedrijf daarvoor al voor verantwoordelijk zou zijn, onder de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW vallen indien sprake was van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Werkbedrijf.

Dat betekent dat er geen grond is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure. De grief faalt.

ad c) toewijzing loon over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015

Werkbedrijf stelt zich op het standpunt dat zij vanaf 6 november 2015 tot 15 december 2015 het loon terecht heeft opgeschort en met het oog op de voldoening aan haar re-integratie-verplichtingen ook móést opschorten. [verzoeker] heeft immers onvoldoende inlichtingen verschaft aan de bedrijfsarts en deze niet in staat gesteld een medisch oordeel te geven. Het is een basisvoorwaarde voor re-integratie dat de bedrijfsarts de werkgever kan informeren. Volgens Werkbedrijf was haar reactie zowel opportuun als proportioneel.

Het hof is van oordeel dat Werkbedrijf terecht bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de maatregel loonopschorting niet had mogen hanteren. Het gaat om een redelijk controlevoorschrift, ook voor iemand met beperkingen als [verzoeker] .

Dat neemt echter niet weg dat opschorting een drukmiddel is om gewenst gedrag af te dwingen; de basisverplichting tot loondoorbetaling vervalt daarmee niet. In het onderhavige geval kan het drukmiddel geen effect meer hebben omdat, op initiatief van Werkbedrijf, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is ontbonden. Daarmee is het doel van de opschorting niet meer mogelijk zonder dat van die onmogelijkheid een verwijt aan [verzoeker] gemaakt kan worden. Om die reden zal Werkbedrijf het opgeschorte loon alsnog moeten uitbetalen. De grief is derhalve gedeeltelijk gegrond, maar dat leidt niet tot een ander oordeel.

ad c) toewijzing loon over de periode van 15 december 2015 tot 1 april 2016

De loonstop in deze periode is toegepast omdat [verzoeker] , volgens Werkbedrijf, in strijd met artikel 7:629 lid 3 sub c BW niet bereid was passende arbeid bij [bedrijf 2] te verrichten, aan welke onderneming inmiddels de activiteiten waren overgedragen waartoe de werkzaamheden van [verzoeker] behoorden.

Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de door Werkbedrijf toegepaste sanctie opportuun was. Het enkele feit dat er sprake was van een arbeidsconflict en dat [verzoeker] beperkingen heeft, staat er niet aan in de weg dat ook [verzoeker] zich moet houden aan verplichtingen die de wet hem oplegt wil hij aanspraak kunnen maken op loon.

Anders dan [verzoeker] in hoger beroep aanvoert, was hij in de bewuste periode niet volledig arbeidsongeschikt. In het door Werkbedrijf aangevraagde deskundigenoordeel van 17 september 2015 heeft verzekeringsarts [verzekeringsarts] opgemerkt dat [verzoeker] nog niet in staat wordt geacht zijn werkzaamheden in volle omvang te verrichten. Er staat niet dat hij volledig arbeidsongeschikt is en geen re-integratiemogelijkheden heeft. In bijlage 9 bij het verweerschrift van [verzoeker] in eerste aanleg is ook een document van deze verzekeringsarts gevoegd waarin, op pagina 4, staat dat [verzoeker] zelf aangeeft dat hij op 13 juli 2015 bij de bedrijfsarts is geweest en zich kan vinden in het advies van [arboarts] "van 50% van dat werk". Uit de rapportage van de verzekeringsarts blijkt niet dat hij dit advies onjuist vindt.

[verzoeker] heeft niets aangevoerd waaruit moet volgen dat dit advies van [arboarts] door verloop van tijd achterhaald is geraakt.

Het hof verwerpt dan ook het verweer van [verzoeker] dat hij onmogelijk aan het werk kon wegens ziekte.

De grief van Werkbedrijf is gegrond.

ad c) toewijzing loon op basis van de loongarantie?

Het hof is van oordeel dat de instructie van Werkbedrijf aan [verzoeker] om een cv te verstrekken ten behoeve van mogelijke werkgevers bij wie [verzoeker] ingezet zou kunnen worden, in de omstandigheden van dit geval een redelijke instructie is die een goed werknemer behoort op te volgen. Door de voorwaarde te stellen dat zijn cv niet zonder zijn toestemming aan derden verstrekt mag worden, heeft [verzoeker] ten onrechte een blokkade opgeworpen voor het door Werkbedrijf beoogde doel.

Werkbedrijf heeft als sanctie voor het handelen in strijd met deze instructie de garantie ingetrokken dat [verzoeker] uitbetaald bleef worden op schaal E-niveau. Het recht tot toepassen van deze sanctie baseert Werkbedrijf op schending van artikel 5.9 van de CAO SW, dat luidt, voor zover hier van belang:

Werkbedrijf heeft evenwel nagelaten te onderbouwen waarom [verzoeker] , die onbetwist heeft verklaard een ongebonden werknemer te zijn, gebonden is aan verplichtingen uit de CAO. Het enkele feit dat Werkbedrijf gebonden is aan de CAO en die standaard toepast, brengt geen gebondenheid van [verzoeker] mee. Deze grondslag kan Werkbedrijf dan ook niet baten.

De Wet sociale werkvoorziening zelf biedt in artikel 6 lid 2 uitsluitend de opzegging aan als sanctie op gedrag in strijd met de verplichting om, kort gezegd, voldoende mee te werken aan het behoud en verkrijgen van arbeid zoals bedoeld in lid 1 van dat artikel.

De grief kan niet slagen.

ad d) wettelijke verhoging

Het opgeschorte loon (op basis van schaal E) over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 is pas opeisbaar geworden door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016, zodat over het daarmee gemoeide bedrag ten onrechte wettelijke verhoging is toegekend.

Over de periode van 15 december 2015 tot 1 april 2016 is Werkbedrijf geen loon verschuldigd en daarmee ook geen wettelijke verhoging.

De grief van [verzoeker] faalt en de grief van Werkbedrijf slaagt, zij het op andere gronden dan ter onderbouwing is aangevoerd.

ad e) proceskostenveroordeling in eerste aanleg

Volgens [verzoeker] had de kantonrechter de proceskosten met betrekking tot het ontbindingsverzoek van Werkbedrijf ten laste van Werkbedrijf moeten brengen, in plaats van deze te compenseren.

Het hof ziet niet in waarom dat het geval zou moeten zijn. Werkbedrijf is immers niet in het ongelijk gesteld.

Werkbedrijf is het niet eens met de proceskostenveroordeling in haar nadeel in de beslissing op het tegenverzoek van [verzoeker] . Nu partijen met betrekking tot de geschilpunten uit dat tegenverzoek allebei deels gelijk en deels ongelijk hebben gekregen, zal het hof die kosten van eerste aanleg eveneens compenseren.

De grief van [verzoeker] faalt en de grief van Werkbedrijf slaagt.

De slotsom luidt dat de grieven van [verzoeker] in principaal hoger beroep falen. Het hof zal het hoger beroep van [verzoeker] verwerpen. [verzoeker] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van principaal hoger beroep, aan de zijde van Werkbedrijf te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

De grieven 2, 4 en 5 in incidenteel hoger beroep slagen. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in het tegenverzoek onder 7.5 en 7.6 vernietigen, Werkbedrijf in plaats daarvan veroordelen tot betaling van het loon op basis van schaal E over de periode van 6 november 2015 tot 15 december 2015 en de proceskosten in het tegenverzoek compenseren. Het hof zal de proceskosten in incidenteel hoger beroep eveneens compenseren, nu partijen daarin over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.