Uitspraken

3.4.1

In eerste aanleg is [Y] gedagvaard “in diens hoedanigheid van bewindvoerder van de heer [X] ”. Ter onderbouwing van de vorderingen is in de inleidende dagvaarding onder 19 tot en met 31 het volgende aangevoerd:

19. Op grond van de tussen eisers en de heer [X] op 3 april 2001 gesloten notariële akte bestaat er voor eisers een voorkeursrecht van koop ten aanzien van het stuk grond en het zich daarop bevindende pand, gelegen aan de [adres] .

20. Dit recht komt er op neer dat, wanneer [X] tot verkoop van de betreffende onroerende zaak wilde overgaan, eisers vooreerst in de gelegenheid moesten worden gesteld om deze te kopen, op de in de akte aangegeven wijze.

21. Gedaagde was, als bewindvoerder van de heer [X] , gehouden om, alvorens tot verkoop van het bewuste stuk grond, over te gaan, eisers daarvan op een deugdelijke wijze schriftelijk in kennis te stellen.

22. In de akte is in dit verband immers bepaald (pag. 4):

(…)

23. Gedaagde heeft niet aan de voor hem uit voormelde akte voortvloeiende verplichtingen voldaan. Eisers hebben immers geen enkel schriftelijk bericht van gedaagde mogen ontvangen waarin het voornemen om tot verkoop van het litigieuze perceel over te gaan kenbaar is gemaakt. Ook anderszins zijn eisers op geen enkele wijze deugdelijk in de gelegenheid gesteld om van hun voorkeursrecht gebruik te maken en het perceel in kwestie op de in de akte aangegeven wijze te kopen.

24. Nu gedaagde tot verkoop van het betreffende perceel is overgegaan zonder eisers in de gelegenheid te stellen om op de in de akte beschreven wijze van hun voorkeursrecht gebruik te maken, is gedaagde de contractuele boete van f 300.000,00 verschuldigd, derhalve € 136.134,06.

25. De akte is hierover volstrekt helder (pag. 5):

(…)

26. Eisers vorderen in deze dan ook dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de hiervoor beschreven contractuele boete ad € 136.134,06.

27. Gelet op al hetgeen hiervoor aan de orde is gekomen, moge duidelijk zijn dat gedaagde zich niet heeft gehouden aan de door hem uit de notariële akte van 3 april 2001 voortvloeiende verplichtingen en daarmee dus tekort is geschoten in de nakoming van deze op hem rustende verplichtingen.

28. Nu gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van de middels de akte overeengekomen verplichtingen, is gedaagde gehouden om de schade die eisers dientengevolge lijden te vergoeden.

29. Daarbij zij vermeld dat de handelwijze van gedaagde in deze tevens is aan te merken als onrechtmatig, nu deze handelwijze een inbreuk oplevert op het aan eisers toekomende voorkeursrecht. Door de wijze van handelen van gedaagde zijn eisers immers belemmerd in de uitoefening van dit voorkeursrecht, zelfs in die mate dat zij daar helemaal geen gebruik van hebben kunnen maken.

30. Ook op die grond is gedaagde dan ook gehouden om de schade die eisers lijden als gevolg van de handelwijze van gedaagde in deze, meer in het bijzonder door tot verkoop over te gaan in strijd met het aan eisers toekomende voorkeursrecht, te vergoeden.

31. Dat eisers schade lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming, c.q.

de handelwijze van gedaagde, is evident. (…)

3.4.2

In voormelde passages valt niet te lezen dat [appellanten] hebben beoogd [Y] persoonlijk aansprakelijk te stellen voor zijn handelen als bewindvoerder. Weliswaar is naast toerekenbare tekortkoming in de vorm van de schending van het voorkeursrecht ook onrechtmatig handelen aan de vorderingen ten grondslag gelegd, maar ook dat onrechtmatig handelen is in de inleidende dagvaarding uitsluitend ingekleurd met een verwijzing naar de overtreding van het contractuele beding. Op geen enkele wijze is gerefereerd aan de norm die voor de bewindvoerder zélf gold, namelijk zijn plicht te handelen als een behoorlijk handelend bewindvoerder. Meer in het bijzonder hebben [appellanten] in eerste aanleg niet, zoals zij in hun laatste akte hebben gedaan, gesteld dat [Y] hen welbewust buiten spel heeft gezet. Ook tijdens de comparitie in eerste aanleg is uitsluitend gediscussieerd over de vraag voor wiens risico het moest komen dat de door de makelaar per brief en per e-mail gestuurde berichten [appellanten] , naar zij stellen, niet hebben bereikt.

3.4.3

Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de conclusie dat [appellanten] [Y] in eerste aanleg uitsluitend in rechte hebben betrokken als formele procespartij, namelijk in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van zijn broer en dus niet ook in persoon. Het kan niet worden toegestaan dat een partij in hoger beroep een wijziging aanbrengt in de persoon van haar wederpartij doordat zij dan een (rechts)persoon die eerst als formele procespartij werd aangesproken, gaat aanspreken als materiële procespartij. Het hof laat dan nog daar dat de voor deze wisseling benodigde wijziging van (de grondslag van) de eis in dit geval hoe dan ook in strijd is met de tweeconclusieregel, nu die wijziging pas in de laatste akte haar beslag heeft gekregen.

3.4.4

De gegrondheid van hetgeen [appellanten] in hun laatste akte hebben aangevoerd over de persoonlijke aansprakelijkheid van [Y] kan in dit hoger beroep dus niet worden beoordeeld.

3.4.5

Als gewezen bewindvoerder heeft [Y] geen bevoegdheid meer om in deze zaak in rechte op te treden. De appeldagvaarding had moeten worden uitgebracht aan de erfgenamen. Dit verzuim is niet verschoonbaar, nu uit de inhoud van het exploot zelf blijkt dat [appellanten] op dat moment op de hoogte waren van het overlijden en zij dus ook geacht moeten worden op de hoogte te zijn geweest van het eindigen van de bevoegdheid van [Y] .

3.4.6

In een arrest van 2 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3731) heeft dit hof in een zaak waarin de appeldagvaarding was uitgebracht aan een overleden partij en de erfgenamen in rechte waren verschenen, het door dezen gedane beroep op niet-ontvankelijkheid afgewezen op de grond dat de erfgenamen bij dat beroep geen rechtens te respecteren belang hadden, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid in strijd was met de eisen van een goede procesorde. Voor het toepassen van deze uitzondering bestaat in het onderhavige geval echter geen grond, omdat [appellanten] weliswaar bij gebrek aan wetenschap hebben betwist dat [Y] geen erfgenaam is en dat de genoemde sportclub de enige erfgenaam is, maar niet hebben gesteld dat, zoals voor ontvankelijkheid minst genomen zou zijn vereist, [Y] de enige erfgenaam is.