Uitspraken

Percival is, ook als payrollonderneming, een uitzendonderneming in de zin van artikel 7:690 BW omdat - zonder dat daarbij een allocatiefunctie is vereist - zij in het kader van haar bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stelt om onder leiding en toezicht van de (eind)cliënt werkzaamheden te verrichten waarmee meer dan 50% van de totale loonsom van Percival gemoeid is.

SThree is een wervings- en selectiebedrijf dat in opdracht van (eind)cliënten hooggekwalificeerde kandidaten zoekt op het gebied van telecom, it en finance. Bij Percival zijn geen andere werknemers in dienst dan zij die zijn aangedragen door de SThree. Afspraken tussen de SThree Company en Percival werden ten aanzien van elke afzonderlijke consultant op grond van de Master Agreement vastgelegd in een deelovereenkomst. Percival krijgt de opdracht van de SThree Company maar niet van de (eind)cliënt. Tussen Percival en de (eind)cliënt bestaat geen enkele juridische relatie. Vanuit commerciële overwegingen onderhield iedere SThree Company contacten met de (eind)cliënten over hun tevredenheid over de consultant, de duur van het project en de behoefte aan meer consultants, maar van leiding over en toezicht op de consultants door de SThree Company of Percival was geen enkele sprake.

Doorlening valt niet onder het toepassingsbereik van artikel 7:690 BW. Maar ook indien dat wel het geval zou zijn, dan geldt dat van doorlening door de SThree Company aan de (eind)cliënt geen sprake is omdat de consultant door Percival rechtstreeks ter beschikking gesteld wordt aan de (eind)cliënt en omdat de SThree Company slechts een zuivere bemiddelaar is, van enige terbeschikkingstelling aan haar geen sprake is en zij geen leiding of toezicht uitoefent of delegeert. De derde in de zin van artikel 7:690 BW is de (eind)cliënt. Van de (eind)cliënt heeft Percival nooit enige opdracht gekregen zodat, uitgaande van de letterlijke tekst van de definitie van uitzendovereenkomst in het Verplichtstellingsbesluit, van een uitzendovereenkomst in de zin van dat besluit geen sprake is.

Percival is geen uitzendonderneming in de zin van artikel 7:690 BW omdat zij maar één opdrachtgever heeft, SThree Holdings UK Ltd., die haar (op grond van de Master Agreement) opdraagt om het formele werkgeverschap op zich te nemen van de aangedragen kandidaten. Een andere ondernemingsactiviteit dan payrolling ten behoeve van de SThree Brands heeft Percival niet zodat van een allocatiefunctie geen enkele sprake is.

De bedoeling van het Verplichtstellingsbesluit heeft geen zelfstandige betekenis omdat op grond van de tekst en uitleg daarvan door middel van de CAO-norm, blijkt dat Percival niet onder het Verplichtstellingsbesluit valt omdat zij van de (eind)cliënt geen opdracht heeft.

Voor de uitleg van de begripsomschrijvingen uitzendonderneming en uitzendovereenkomst zijn de bewoordingen van de het Verplichtstellingsbesluit, gelezen in het licht van de tekst van dat besluit, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Dit leidt niet tot een louter taalkundige uitleg maar tot een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het besluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van het rechtsgevolg waartoe een op zichzelf mogelijke tekstinterpretatie zou leiden.

De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de stelling dat Percival onder het Verplichtstellingsbesluit valt, rusten in beginsel bij StiPP. StiPP zal als schuldeiser van de premienota feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit blijkt dat Percival onder het Verplichtstellingsbesluit valt, en meer in het bijzonder voldaan is aan de daarin omschreven begrippen uitzendonderneming en uitzendovereenkomst. Dit laat echter onverlet dat op Percival een verzwaarde stelplicht ten aanzien van het door haar te voeren verweer rust. Omdat Percival partij is bij de rechtsverhoudingen met SThree en zorgt voor de feitelijke terbeschikkingstelling van haar werknemers aan de (eind)cliënten van de SThree Brands, en StiPP voor de duiding van deze rechts- en feitelijke verhouding afhankelijk is van de openheid die Percival daarover betracht, kan van haar worden verlangd dat zij, in het kader van haar gemotiveerde betwisting, voldoende gegevens verschaft.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 november 2016 (Care 4 Care/StiPP ECLI:NL:HR:2016:2356) beslist dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing zou zijn indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn.

Dit impliceert ook dat payrolling als waarvan in het voorliggende geval sprake is, onder het bereik van artikel 7:690 BW valt. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest beslist dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat de wetgever in artikel 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in artikel 7:690 BW en dat, voor zover de toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de artikel 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, het in de eerste plaats aan de wetgever is om hier grenzen te stellen. Met die grenzen wordt bedoeld het aan de werkgever ontzeggen van het verlichte regime van artikel 7:691 BW, bijvoorbeeld vanwege het feit dat de payroll-constructie ten opzichte van de arbeidsovereenkomst geen toegevoegde waarde heeft.

Percival heeft gesteld dat zij maar één opdrachtgever had en dat dat SThree Holdings was. Zij heeft die stelling gebaseerd op het feit dat de Master Agreement ondertekend is door [X] , de directeur van SThree Holdings -“die alle ‘brands’ tezamen vertegenwoordigde” (zo stelt Percival in nr. 5 van de akte van 10 februari 2015) - en op het feit dat SThree Holdings zich tegenover Percival garant heeft gesteld voor de betaling van de facturen van Percival. Die garantstelling zou als achterliggende reden hebben dat Percival de loonbetalingen aan de consultants voorfinancierde.
Deze stelling is onjuist. De vraag wie partij is/zijn bij een overeenkomst wordt bepaald door de overeenkomst en niet door de functie van degene die namens die partijen de overeenkomst tekent. In de Master Agreement waarop Percival zich beroept staat SThree Holdings niet als partij vermeld. Als partijen staan vermeld in de Master Agreement tien vennootschappen, aangeduid met “Hereinafter singularly referred to as “the Company”, jointly referred to as “SThree Brands””.
Voorts staat boven de handtekening van [X] : “Signed for and on behalf of the SThree Brands”.
Dit betekent dat de SThee Brands in de Master Agreement de opdrachtgevers zijn van Percival. Daarmee is in overeenstemming dat SThree Holdings zich voor de SThree Brands tegenover Percival garant heeft gesteld. Die garantstelling zou immers zinledig zijn indien SThree Holdings de (enige) opdrachtgever van Percival zou zijn.
De Master Agreement en de Algemene Voorwaarden zijn aan te merken als een raamovereenkomst die van toepassing is zodra een SThree Company aan Percival een consultant aandraagt ten behoeve van een plaatsing bij een (eind)cliënt.
De overeenkomst van opdracht die de grondslag vormt van de feitelijke terbeschikkingstelling van een consultant door Percival is “the Particular Agreement” zoals omschreven in de Algemene Voorwaarden, te weten de overeenkomst “between the Company and the Service Provider”.
Omdat in de Algemene Voorwaarden ‘the Company’ niet nader gedefinieerd is, dient daarvoor dezelfde (hierboven geciteerde) omschrijving te gelden als genoemd in de Master Agreement. Dat betekent dat met ‘the Company’ in de omschrijving van de “the Particular Agreement” de afzonderlijke SThree Company wordt bedoeld.
De opdrachtgever van Percival is dus telkens (“singularly referred to”) de afzonderlijke SThree Company die aan Percival een consultant aanlevert voor plaatsing bij een (eind)cliënt.

Dan resteert de vraag of de SThree Company de derde is onder wiens leiding en toezicht de consultant arbeid verricht. Percival beantwoordt deze vraag ontkennend en acht daarvoor redengevend dat de consultant arbeid verricht onder leiding en toezicht van de (eind)cliënt maar niet van de SThree Company. De SThree Company is volgens Percival een zuivere bemiddelaar die niet meer doet dan werving en selectie en uitsluitend om commerciële redenen tijdens de werkzaamheden van de consultant contacten onderhoudt met de (eind)cliënt.
StiPP neemt tot uitgangspunt dat tussen Percival en de (eind)cliënt, zoals Percival zelf (zie o.m. nr. 18 van de pleitnota van mr. Van Riel) herhaaldelijk heeft gesteld, geen “enkele juridische relatie” bestaat. Dit gegeven brengt volgens StiPP met zich mee dat de terbeschikkingstelling door Percival niet anders dan via de SThree Company kan en (dus) moet lopen. Dit betekent volgens StiPP dat de SThree Company de doorlener aan de (eind)cliënt is.

Voor de vraag wie als derde heeft te gelden onder wiens leiding en toezicht de consultant arbeid verricht, is niet beslissend onder wiens feitelijke leiding de consultant zijn arbeid verricht maar de rechtsverhouding waaraan de (eind)cliënt zijn instructiebevoegdheid ten opzichte van de consultant ontleent. Omdat de instructiebevoegdheid op grond van de arbeidsovereenkomst bij Percival als werkgever berust, kan, bij gebreke van een contractuele relatie tussen Percival en de (eind)cliënt, de (eind)cliënt die instructiebevoegdheid uitsluitend ontlenen aan de contractuele relatie met de SThree Company.
Ten aanzien van de stelling dat de contractuele relatie tussen de (eind)cliënt en de SThree Company beperkt is tot het selecteren en werven van consultants en het gedurende de werkzaamheden van de consultant onderhouden van commerciële contacten, heeft Percival niet aan haar verzwaarde stelplicht voldaan. Zij heeft verzuimd om ter onderbouwing van haar betwisting een (voorbeeld van een) overeenkomst (“particular agreement”) in het geding te brengen die gewoonlijk gesloten werden tussen de SThree Company en de (eind)cliënt.
Dat de SThree Company na werving en selectie van de consultant als contractspartij van de (eind)cliënt contractueel betrokken blijft bij de werkzaamheden van de consultant, blijkt uit het (door Percival niet betwiste en daarmee vaststaande) gegeven dat de (eind)cliënt de vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de consultant aan de SThree Company betaalt, en de SThree Company, na het inhouden van de haar toekomende commissie) de vergoeding van de terbeschikkingstelling aan Percival betaalt voor de zekerheid waarvan SThree Holdings zich jegens Percival garant heeft gesteld. De titel van de facturatie aan en betaling van de terbeschikkingstellingsvergoeding door de (eind)cliënt aan de SThree Company kan in de genoemde omstandigheden niet anders dan een overeenkomst van opdracht zijn op grond waarvan de SThree Company de consultant uitleent aan de (eind)cliënt en als tegenprestatie de overeengekomen prestatie factureert.

Het is aan deze overeenkomst van opdracht dat de (eind)cliënt zijn instructiebevoegdheid ontleent.
De SThree Company kan die instructiebevoegdheid uitsluitend van Percival als werkgever hebben verkregen op grond van de tussen hen bestaande overeenkomst (“particular agreement”), ook al omdat – zoals tussen partijen vaststaat – een rechtstreekse overeenkomst tussen de werknemer en de (eind)cliënt telkenmale ontbreekt. Hierop sluit de tekst van de preambule en definitie van de overeenkomst tussen Percival en de SThree Company in de Algemene Voorwaarden aan (de onderstrepingen zijn van het hof):
- de preambule: The Service Provider agrees to engage such consultants in order to subcontract their services to the Company who will in turn subcontract their services to its clients;
- de definitie van de overeenkomst tussen Percival en de SThree Company: the supply of a particular consultant by the Service Provider to the Company for the duration of a Client’s project.
Door de overdracht van de instructiebevoegdheid door Percival aan de SThree Company, is de SThree Company gerechtigd om leiding en toezicht uit te oefenen over de consultant. Dat de SThree Company van dat recht geen gebruik maakt door de consultant geen arbeid voor haar te laten verrichten, maar volstaat met de instructie aan Percival tot plaatsing van de consultant bij de (eind)cliënt en de overdracht van de instructiebevoegdheid aan de (eind)cliënt, doet er niet aan af zij ten opzichte van Percival de derde is onder wiens leiding en toezicht de consultant zijn arbeid verricht.
Hiermee strookt dat in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat niet alleen de (eind)cliënt en Percival, maar ook de “Agency” (te weten: de SThree Company) de terbeschikkingstelling (en daarmee ook de arbeidsovereenkomst) kan beëindigen. Zonder nadere toelichting van de zijde van Percival, welke ontbreekt, valt niet in te zien hoe deze bevoegdheid terecht is gekomen bij degene waarvan Percival stelt dat zij uitsluitend de ‘selecteur’, respectievelijk ‘bemiddelaar’ is.

De slotsom luidt dat in de onderhavige verhouding tussen Percival, de SThree Company, de (eind)cliënt en de consultant aan alle elementen van artikel 7:690 BW is voldaan. Dat betekent dat voldaan is aan het vereiste van uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn. Evenzeer is daarmee voldaan aan het vereiste van uitzendonderneming.
Het gevolg is dat Percival onder het Verplichtstellingsbesluit valt en jegens StiPP gehouden is om de consultants aan te melden als deelnemers van Stipp.
Dit betekent dat de grieven I, II en III in het principaal hoger beroep slagen en grief IV geen verdere bespreking meer behoeft.

De vraag of namens Percival tijdig en op juiste wijze is voldaan aan de in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting om melding te maken van betalingsonmacht is voor de verschuldigdheid van Percival van de premienota niet van belang. Die vraag is wel van belang voor de vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) van Percival wegens het niet betalen van de aan StiPP verschuldigde bijdragen, maar dat belang valt buiten het bestek van de onderhavige procedure omdat de bestuurder(s) van Percival hierbij geen partij zijn. Door Percival zijn geen feiten gesteld waaruit een eigen belang van Percival bij deze (subsidiaire) vordering blijkt. Dit betekent dat ook de vordering in reconventie om voor recht te verklaren dat de melding van betalingsonmacht op 15 februari 2013 tijdig en rechtsgeldig is geschied bij gebrek aan belang zal worden afgewezen.

Percival heeft gesteld dat de premienota in strijd is met maatstaven van redelijkheid en billijkheid en dat de vordering tot betaling daarvan reeds om die reden moet worden afgewezen. Op Percival rust de plicht om feiten en omstandigheden te stellen die, indien die komen vast te staan, het beroep van StiPP op de premienota naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. De daartoe door Percival aangevoerde feiten en omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, rechtvaardigen een dergelijke conclusie echter niet.

De vordering in conventie om voor recht te verklaren dat Percival niet gehouden is tot betaling van de nota van 21 januari 2013 van € 794.162,66 wordt afgewezen en dat betekent dat de vordering in reconventie Percival te veroordelen tot betaling van € 794.162,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2013, zal worden toegewezen.