Uitspraken

BI en BIH concluderen primair tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar verzoek tot het gelasten van een enquête voor zover dat op BI betrekking heeft. Zij stellen zich op het standpunt dat [A] geen aandelen houdt in BI en ook overigens geen bevoegdheid heeft een enquête in BI te verzoeken, en dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een zogenoemde concern-enquête. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. De MOU en hetgeen uit de gedingstukken volgt over de feitelijke bedrijfsvoering laten er geen misverstand over bestaan dat BIH en haar 100% dochtervennootschap BI een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Het beleid en de gang van zaken van BI raakt de belangen van de aandeelhouders van BIH evenzeer als het beleid en de gang van zaken van BIH zelf. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BIH – die als beleidsbepalende houdstermaatschappij fungeert maar waarin geen onderneming wordt gedreven – heeft, gegeven de aard van de gerezen geschillen en gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure, slechts zin en inhoud indien ook het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) BI in dat onderzoek wordt betrokken.

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BIH en BI in de periode vanaf haar terugtreden als bestuurder op 1 juni 2016. Ter toelichting heeft [A] , samengevat en op hoofdzaken, het volgende naar voren gebracht.

1. Het in juni 2016 genomen besluit tot ontvlechting heeft niet tot een oplossing geleid; Promes en Basecamp zijn een eigen koers gaan varen. Buiten [A] om en zonder een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit heeft BIH een nieuwe dochtervennootschap, BI International, opgericht met de (vermoedelijke) bedoeling BI als sterfhuis te laten fungeren. BI is in gebreke met het betalen van de facturen van (met name) [A] , [B] en BI DMCC. De hoogte van die facturen staat niet ter discussie; zonder bewijs wordt gesteld dat de vorderingen niet opeisbaar zouden zijn. Het lijkt erop dat sprake is van selectieve crediteurenbetalingen aan Promes en Basecamp. Nieuwe omzet wordt omgeleid naar BI International. Betalingen van de desbetreffende klanten worden ontvangen op een bankrekening van BI International en strekken aldus ten voordele van Promes en Basecamp als consultants van BI International.

2. Promes en Basecamp hebben een vennootschap opgericht – BI Group – die buiten het concern van BIH valt maar die afgaande op de omschrijving van die vennootschap in het handelsregister rechtstreeks zal concurreren met BI, en die ogenschijnlijk is bedoeld om daarin de intellectuele eigendomsrechten van BIH en/of BI onder te brengen.

3. Bij Promes en Basecamp is sprake van belangenverstrengeling: als bestuurder van BIH behoren zij de belangen van BI te behartigen maar het lijkt erop dat zij de belangen van BI International en BI Group laten prevaleren, zulks ten nadele van [A] . Aldus handelen zij tevens in strijd met de MOU.

4. Bij de feitelijke ontvlechting die in gang is gezet houdt Promes/ [D] geen rekening met het gerechtvaardigde belang van [A] , [B] en BI DMCC bij continuering van hun bedrijfsvoering, door [A] af te snijden van haar e-mailvoorzieningen, althans door oneigenlijke voorwaarden te stellen aan het treffen van oplossingen in dat verband, en door het aanbrengen van wijzigingen op de (gedeelde) website, zoals het weghalen van de foto en gegevens van [C] en het niet meer doorsturen van web leads voor BI DMCC.

5. De bestuurder(s) van BI/BIH stel(t)(len) zich ten onrechte op het standpunt dat (uit de MOU zou volgen dat) de domeinnamen bakery-initiatives.com en bakery-initiatives.nl eigendom zijn van BIH. [A] heeft (via de provider) de feitelijke beschikking over de tokens van die domeinnamen en is in beginsel bereid om aan het ‘verhuizen’ van die domeinnamen mee te werken, maar alleen nadat daarover in het kader van de ontvlechting goede afspraken zijn gemaakt.

6. Er is gehandeld in strijd met de statuten van BIH. Voor de aandeelhoudersvergadering van 30 november 2016 heeft geen rechtsgeldige oproeping plaatsgevonden en op de agenda van die aandeelhoudersvergadering stonden onderwerpen waarover onvoldoende informatie aan [A] is verstrekt. De jaarstukken 2015, die op die vergadering besproken zouden worden, zijn niet in concept aan [A] verstrekt en op het voorstel tot oprichting van nog een nieuwe vennootschap, BI Group, is geen toelichting gegeven. Bovendien bleek dat BI Group al was opgericht nog voordat dat daartoe een besluit van de aandeelhoudersvergadering was genomen.

7. Blijkens een op 6 maart 2017 opgevraagd uittreksel uit het handelsregister zijn op 25 januari 2017 bij de Kamer van Koophandel de jaarstukken 2015 van BIH gedeponeerd met de vermelding “vastgesteld”. Op de agenda van de voor 30 maart 2017 bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders stond opnieuw de vaststelling van de jaarrekening 2015.

1. Tijdens de bestuursperiode van [A] heeft BI verliezen geleden. Dit was vermijdbaar geweest als [A] de afspraken in de MOU over door de partners te hanteren marges – die voldoende moeten zijn om de kosten van back office en administratie te dekken – was nagekomen. [A] heeft geweigerd haar overmatige declaraties te crediteren.

2. Door [A] bediende klanten waren niet tevreden en hebben de desbetreffende facturen van BI (deels) onbetaald gelaten. Na het aftreden van [A] als bestuurder is BI hard aan de slag gegaan om die klanten te behouden, onder andere door facturen voor slecht ingenieurswerk van [A] te crediteren.

3. Dat de declaraties van [A] niet worden betaald, berust op gemaakte afspraken. Voor zover die declaraties al niet dienen te worden gecrediteerd, zijn ze in ieder geval niet opeisbaar totdat BI betaling van de desbetreffende klant ontvangt. Er is aan [A] aangeboden om haar belangen als schuldeiser veilig te stellen door betalingen van oude facturen te ontvangen op een bankrekening waartoe [A] mede bevoegd zou zijn, maar daar is [A] niet op ingegaan.

4. BI DMCC is ook buiten het haar toegewezen gebied betrokken (geweest) bij projecten en heeft werkzaamheden aan zich getrokken die op het terrein van Promes (econoom) en Basecamp (bakker) lagen.

5. [A] doet BI onrechtmatige concurrentie aan door voort te gaan met het gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives en sticht verwarring bij (potentiële) klanten door onder de handelsnaam Integrated Bakery offertes uit te brengen met een vergelijkbare lay-out als die van BI. Zij frustreert het verkrijgen van een Duitse subsidie voor bakkerijtraining in Nigeria.

6. [A] heeft het belang van BI geschaad door het indienen van een faillissementsverzoek en heeft dit verzoek zonder enige toelichting daags voor de geplande zitting ingetrokken.

7. BI International is opgericht om de continuïteit van de activiteiten van BI te waarborgen, welke continuïteit nu juist door de faillissementsaanvraag van [A] werd bedreigd. Inmiddels is besloten de oprichting van BI International alsnog aan de aandeelhouders van BIH voor te leggen.

8. Als eigenaar van de handelsnaam Bakery Initiatives heeft BIH ook recht op de domeinnaam Bakery Initiatives. BIH staat daarmee in haar recht om van de provider te eisen de noodzakelijke codes (‘verhuistokens’) te verstrekken om de website te kunnen wijzigen.

9. [A] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat haar decharge is verleend. Er is geen daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit genomen.

10. [A] maakt oneigenlijk gebruik van het enquêterecht om betaling van haar (niet-opeisbare) declaraties af te dwingen en om druk te zetten op de onderhandelingen over de overdracht van haar aandelen.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

De gang van zaken rond de oprichting van BI International roept vragen op. Vaststaat dat de oprichting heeft plaatsgevonden zonder dat daartoe het door de statuten vereiste besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van BIH was genomen. Ter zitting is verklaard dat BI International is opgericht om met het oog op een mogelijk faillissement van BI de continuïteit van het gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives te waarborgen. De business is vanuit BI verplaatst naar BI International; alleen de oude projecten en de vorderingen op klanten die daarmee verband houden zijn in BI achtergebleven. [A] c.s. zijn verreweg de grootste crediteuren; de declaraties die zij ter zake van hun klantwerkzaamheden bij BI hebben ingediend blijven onbetaald zolang de vorderingen op de desbetreffende klanten niet zijn geïncasseerd. Aldus is in feite sprake van een sterfhuisconstructie. In het midden kan hierbij blijven of, zoals BIH en BI hebben gesteld, doch [A] heeft betwist, de declaraties van [A] c.s. bovenmatig en op grond van gemaakte afspraken niet-opeisbaar zijn. Het is hoe dan ook in strijd met de zorgvuldigheid die BIH jegens haar minderheidsaandeelhouder [A] in acht heeft te nemen dat omzet naar BI International wordt omgeleid zonder garanties voor de in BI achterblijvende schuldeisers en zonder dat een vergoeding aan BIH wordt betaald voor het gebruik door BI International van de handelsnaam Bakery Initiatives. Daarnaast doet de vraag zich voor hoe de hier geschetste gang van zaken zich verhoudt tot de afspraken in de MOU, met name opgenomen in art. 9.8, waaruit lijkt te volgen dat alle partners in evenredigheid van hun aandelenbezit dienen bij te dragen in eventuele tekorten van BI.

Ook de oprichting van BI Group door Promes en Basecamp roept vragen op. Gelet op haar naam en haar doelstelling lijkt BI Group in het leven te zijn geroepen om intellectuele eigendomsrechten te exploiteren ten detrimente van BIH en daarmee van [A] als (minderheids)aandeelhouder van BIH. Promes en Basecamp hebben dus ook wat BI Group betreft een belang dat tegenstrijdig is met het belang van BIH, hetgeen het gevaar van onzakelijke transacties – bijvoorbeeld met betrekking tot de rechten op de handelsnaam Bakery Initiatives – met zich brengt. Aan deze oordelen doet niet af dat, naar BI en BIH hebben gesteld, BI Group nog geen activiteiten heeft ontplooid.

De ontvlechting van BIH/BI gaat gepaard met conflicten over oneigenlijke concurrentie, bij voorbeeld wat betreft het (voortgezette) gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives door [A] c.s., en met strubbelingen over (rechten op) de digitale infrastructuur die de bedrijfsvoering van BI – en overigens ook die van [A] c.s. – belemmeren. Die conflicten en strubbelingen vinden mede hun oorzaak in gebrekkige besluitvorming op aandeelhoudersniveau en in onduidelijke governance, met name waar het betreft (de interpretatie van) de afspraken in de MOU. Onduidelijk is voorts gebleven of aan [A] al dan niet decharge is verleend voor haar optreden als bestuurder tot 1 juni 2016. Dit alles versterkt de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Uit het voorgaande volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BIH en BI. Tot dit oordeel draagt voorts bij dat de jaarrekening 2015 van BIH op 25 januari 2017 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd onder de vermelding “vastgesteld”, terwijl de daarvoor verantwoordelijke bestuurder(s) zich ervan bewust moet(en) zijn geweest dat die vermelding onjuist was.

De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BIH en BI vanaf 27 augustus 2012 gelasten. In zoverre wijst de Ondernemingskamer dus niet alleen het verzoek maar ook het voorwaardelijke tegenverzoek toe. Daartoe is redengevend dat de gang van zaken na het terugtreden van [A] als bestuurder niet los is te zien van de onenigheid over facturering aan en door BI vanaf het jaar 2014, en de tussen partijen gerezen problemen hun oorsprong mede lijken te vinden in (het niet voldoende uitwerken van) de bij de MOU gemaakte afspraken. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de in 3.5 tot en met 3.7 vermelde onderwerpen, maar het staat de onderzoeker vrij tevens overige door partijen over en weer geuite verwijten die in het voorgaande niet zijn besproken bij het onderzoek te betrekken, indien hij daartoe aanleiding vindt.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van BIH en BI noopt tot het treffen van zodanige onmiddellijke voorzieningen dat op bestuursniveau recht wordt gedaan aan de belangen van [A] als (minderheids)aandeelhouder van BIH en crediteur van BI, zonder dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van BI in het gedrang komt. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van BIH en BI benoemen aan wie in het bestuur van BIH en BI – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem (dat wil zeggen dat zijn stem daarin bepalend is) toekomt en die zelfstandig bevoegd is BIH en BI te vertegenwoordigen en zonder wie BIH en BI niet vertegenwoordigd kan worden. Gevolg van deze onmiddellijke voorziening is dat de andere bestuurder(s) van BIH en BI nog slechts tezamen met de tijdelijk bestuurder bevoegd zijn BIH, respectievelijk BI, te vertegenwoordigen. De te benoemen bestuurder kan het tot zijn taak rekenen de inning van vorderingen van BI te bevorderen. Voorts mag hij het tot zijn taak rekenen tot vereffening van de vorderingen van [A] , [B] en BI DMCC en/of tot een ontvlechting van het aandelenbelang van [A] in BIH te komen, al dan niet in het kader van een minnelijke regeling.

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. De Ondernemingskamer merkt nog op dat voor de door BIH en BI verzochte prijsvaststelling van aandelen BIH geen plaats is in de onderhavige procedure.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste brengen van BIH en BI en de kosten van de te benoemen bestuurder ten laste van BI.

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding te compenseren aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.