Uitspraken

[geïntimeerden] heeft op 31 maart 2016 bij de rechtbank Noord-Holland een verzoek ingediend op de voet van de artikelen 2:298 en 2:299 BW, waarin primair het ontslag van [X] als bestuurder van Stichting Loterijverlies wordt gevorderd met benoeming van een nieuwe bestuurder en subsidiair, bij wege van een voorlopige voorziening voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag, de schorsing van [X] als bestuurder en de benoeming van twee onafhankelijke bewindvoerders als bestuurders van genoemde rechtspersoon. In de beschikking van 30 juni 2016 is door de rechtbank als voorlopige voorziening [X] als bestuurder van Stichting Loterijverlies voor de duur van de behandeling van het (primaire) verzoek geschorst en is [A] als tijdelijk bestuurder van Stichting Loterijverlies benoemd. In de beschikking onder 5.7 heeft de rechtbank de (tijdelijke) bestuurstaak omschreven.

Bij brief van 19 augustus 2016 heeft [A] het verslag van zijn onderzoek en bevindingen bij de rechtbank ingediend. Dat rapport zal onderwerp van gesprek zijn op de voortgezette behandeling in eerste aanleg.

Loterijverlies B.V. en [X] komen met acht grieven op tegen de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening en stellen primair dat het verzoek van [geïntimeerden] moet worden afgewezen. Subsidiair verzoeken zij het hof een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het ontslag van [A] en, primair, de opheffing van de schorsing van [X] , subsidiair, de benoeming van een andere onafhankelijke tijdelijk bestuurder. [geïntimeerden] heeft verweer gevoerd. Op de inhoud van dat verweer zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

Voor zover Loterijverlies B.V. en [X] het hof verzocht hebben om de andere in eerste aanleg door [geïntimeerden] gedane verzoeken (dan de getroffen voorlopige voorziening) af te wijzen, zijn zij in hun beroep niet ontvankelijk. Op die verzoeken heeft de rechtbank nog niet beslist, zodat die verzoeken geen onderdeel zijn van de rechtsstrijd in dit hoger beroep.

In hoger beroep zijn uitsluitend aan de orde de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening tot schorsing van [X] als bestuurder en de benoeming van [A] als tijdelijk bestuurder van Stichting Loterijverlies alsmede de aan het hof verzochte voorlopige voorziening tot schorsing van [A] als tijdelijk bestuurder en de opheffing van de schorsing van [X] als bestuurder.

De grieven Van [X] en Loterijverlies B.V. komen in essentie op twee bezwaren neer. Die bezwaren betreffen de verantwoordelijkheid van (het bestuur van) Stichting Loterijverlies voor de besteding van de gelden door Loterijverlies B.V. en de onafhankelijkheid van [A] .

De rechtbank heeft op grond van deze feitelijke vaststellingen overwogen dat het kapitaal van Loterijverlies B.V. aangewend dient te worden ter verwezenlijking van het doel van Stichting Loterijverlies en dat op (het bestuur van) Stichting Loterijverlies de verantwoordelijkheid rust er op toe te zien dat de financiële transacties van Loterijverlies B.V. plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de gedupeerden/deelnemers. Deze verantwoordelijkheid betekent volgens de rechtbank dat indien Loterijverlies B.V. als portemonnee van Stichting Loterijverlies de inleggelden van de deelnemers besteedt op een zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutaire doel van Stichting Loterijverlies, [X] als bestuurder van die stichting verplicht is daartegen op te treden en dat zij, als zij dat verzaakt, in strijd met de statuten handelt.

Loterijverlies B.V. stelt dat dit oordeel onjuist is omdat de onderlinge verhouding tussen haar en Stichting Loterijverlies geen basis verschaft voor enige verantwoordelijkheid voor of enige zeggenschap over het financiële beheer door Loterijverlies B.V. Daarvoor acht zij relevant dat:

- Loterijverlies B.V. Stichting Loterijverlies opgericht heeft als een tijdelijk vehikel voor de collectieve actie ex artikel 3:305a BW en zal worden ontbonden zodra die taak is volbracht;

- Loterijverlies B.V. de opdrachtgever en de bestuurder van Stichting Loterijverlies is;

- Loterijverlies B.V. zorg draagt voor het betalen van de advocaten van Stichting Loterijverlies en van alle bijkomende kosten en

- Loterijverlies B.V. al haar verplichtingen jegens Stichting Loterijverlies is nagekomen.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de bestuurder van een stichting op grond van artikel 2:298 lid 1 sub b BW ontslagen kan worden indien die bestuurder iets doet of nalaat in strijd met de statuten. Van strijd met de statuten is sprake indien het gedrag of het nalaten van de bestuurder onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een behoorlijke bestuurder mag worden geëist. Voorts geldt dat een handelen in strijd met de statuten slechts dan een grond voor ontslag oplevert indien op het moment van handelen of nalaten redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid hiervan mogelijk is, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de statuten is. In het geval van een vermoeden dat daarvan sprake is kan, hangende het onderzoek, de rechter voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen, waaronder het tijdelijk ontslag van de bestuurder en de benoeming van een tijdelijk bestuurder.

Het hof dient derhalve te beoordelen of er sprake is een gerechtvaardigd vermoeden dat [X] in strijd met de statuten van Stichting Loterijverlies gehandeld heeft en de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening daarom gerechtvaardigd is. De beantwoording van die vraag dient te geschieden aan de hand van de tekst van de statuten, de feiten en omstandigheden van het geval alsmede de wederzijdse betrokken belangen.

Volgens artikel 2 van de statuten heeft Stichting Loterijverlies tot doel om in en buiten rechte de belangen te behartigen van gedupeerden van kansspelen en alle handelingen te verrichten die daartoe dienstig zijn. Om dat doel te bereiken heeft zij ten behoeve van meer dan 190.000 gedupeerden buitengerechtelijke activiteiten verricht en als procespartij met succes in drie instanties een collectieve-actieprocedure gevoerd.

Stichting Loterijverlies beschikt niet over enig vermogen. De door haar gemaakte en te maken kosten worden gedragen door Loterijverlies B.V. Gedurende de periode van 1 april 2008 tot 25 augustus 2016 traden Loterijverlies B.V. en Stichting Loterijverlies samen onder de naam Loterijverlies op als opdrachtnemers van de gedupeerden. De inkomsten van Loterijverlies B.V. bestaan uit het eenmalige inschrijfgeld van € 25,- dat de gedupeerden betaald hebben. Van de ten behoeve van de gedupeerden te incasseren schadevergoeding ontvangt Loterijverlies B.V. daarnaast te zijner tijd 15%. Loterijverlies B.V. en [X] hebben (zie nr. 35 van het beroepschrift) gesteld dat begin 2012 de kosten van de Loterijverlies B.V. reeds het dubbele waren van de ontvangen inschrijfgelden.

Het belang van de gedupeerden is het verkrijgen van vergoeding van de schade die zij geleden hebben als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staatsloterij. Gedurende de periode van 1 april 2008 tot 25 augustus 2016 waren zij in het nastreven van dat belang mede afhankelijk van Stichting Loterijverlies.

Omdat Stichting Loterijverlies in het nastreven van haar statutaire doel voor haar omvangrijke buitengerechtelijke en gerechtelijke activiteiten, waarvan het einde nog niet concreet in zicht is, volledig afhankelijk is van Loterijverlies B.V. en zij jegens de gedupeerden/deelnemers een met Loterijverlies B.V. gedeelde verantwoordelijkheid als opdrachtnemer had en heeft om ten gunste van hen schadevergoeding te verkrijgen, rust, mede met het oog op de continuïteit van haar belangenbehartiging, op haar de statutaire taak er voor te waken dat het bestuur van Loterijverlies B.V. zich niet schuldig maakt aan financieel wanbeheer en daartegen op te treden indien daarvan (mogelijk) sprake is. Die waakzaamheid mag temeer van [X] als bestuurder worden verwacht omdat niet gebleken is dat Loterijverlies B.V. over andere inkomsten beschikt dan het van de deelnemers ontvangen inschrijfgeld en de omvang van de door Loterijverlies B.V. gemaakte kosten van invloed zal zijn op zowel de mogelijkheid om met de Staatsloterij een schikking te treffen als op de hoogte van het bedrag dat in het kader van een zodanige schikking aan de gedupeerden ten goede zou komen. De rechtbank heeft dan ook terecht beslist dat [X] als bestuurder van Stichting Loterijverlies er op dient toe te zien dat financiële transacties uitsluitend plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de gedupeerden/deelnemers en waar dat mogelijk niet het geval is, daartegen dient op te treden. De door Loterijverlies B.V. en [X] aangedragen omstandigheden dat Stichting Loterijverlies een door haar opgericht tijdelijk vehikel is, dat Loterijverlies B.V. geen verantwoording aan de gedupeerden/deelnemers hoeft af te leggen van de besteding van haar inkomsten, dat Loterijverlies B.V. tot op heden alle rekeningen van Stichting Loterijverlies heeft voldaan en in de onderlinge verhouding Stichting Loterijverlies als opdrachtnemer verantwoording schuldig is aan Loterijverlies B.V. doen, wat daar verder ook van zij, aan het bestaan van de hiervoor omschreven taak van [X] niet af.

Het genoemde vermoeden acht het hof in mindere mate ook te kunnen ontlenen aan de betaling van € 85.000,- aan [Z] Holding B.V. voor (gestelde) werkzaamheden van [Z] voor Loterijverlies B.V. De vergoeding daarvan in de verhouding tussen [Z] Holding B.V. en Loterijverlies B.V. is immers, zonder nadere uitleg die Loterijverlies B.V. en [X] niet gegeven hebben, niet zonder meer in overeenstemming met de met de gedupeerden/deelnemers gemaakte no cure no pay-afspraak.

Omdat het vermoeden van met de statuten strijdig financieel beheer aldus niet is weggenomen, acht het hof de beslissing van de rechtbank [X] als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke tijdelijk bestuurder te benoemen (met de opdracht om nader onderzoek te doen) juist. Alle daartegen gerichte grieven falen.

Loterijverlies B.V. heeft subsidiair verzocht een andere onafhankelijke tijdelijk bestuurder (dan [A] ) te benoemen. Aan dat verzoek heeft Loterijverlies B.V. ten grondslag gelegd dat [A] bij de uitvoering van zijn taak als tijdelijk bestuurder niet de van hem te eisen onafhankelijkheid, onpartijdigheid en openheid over zijn hoedanigheid, heeft betracht. Het hof acht dit subsidiaire verzoek niet toewijsbaar. In deze procedure kan uitsluitend de vraag aan de orde zijn of de beslissing van de rechtbank, waarvan beroep, juist was. Indien Loterijverlies B.V. en [X] van mening zijn dat [A] zijn taak als tijdelijk bestuurder niet juist verricht, dienen zij zich daaromtrent tot de rechtbank te richten.

De slotsom luidt dat alle grieven falen en de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dit betekent dat aan de behandeling van de in hoger beroep verzochte voorlopige voorziening niet wordt toegekomen en hun verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal worden afgewezen. Loterijverlies B.V. en [X] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel van [geïntimeerden]