Uitspraken

Tros heeft het hof in haar voormelde akte verzocht terug te komen van zijn uitleg van het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2006, zoals vervat in de overwegingen sub 3.4.1 tot en met 3.4.2 van het tussenarrest. Hetgeen Tros in haar akte in dat verband heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding aan dat verzoek te voldoen. Het hof blijft mitsdien bij het overwogene in genoemde overwegingen.

Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 10 in principaal beroep te behandelen. Die grief klaagt erover dat de rechtbank de schade heeft bepaald aan de hand van jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] “waarvan de juistheid en volledigheid niet vaststaat”. Voorts heeft de rechtbank, aldus Tros, ten onrechte het verzoek van Tros de deskundige te verzoeken de door [geïntimeerden] verstrekte gegevens op hun juistheid en volledigheid te controleren afgewezen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het verzoek waarop Tros in haar grief doelt betreft de volgende vraag die zij voorstelde, in aanvulling op de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 8 april 2009 geformuleerde vraagstelling, aan de door de rechtbank te benoemen deskundige voor te leggen:

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige geen aanleiding heeft gezien de juistheid van de in de jaarrekeningen van [geïntimeerden] opgenomen cijfers te betwijfelen. Gelet op het feit dat de deskundige kennis zal hebben genomen van de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank, blijkens het rapport de aannemelijkheid van die cijfers heeft getoetst en daarbij voor wat betreft de jaren 2002 tot en met 2006 tevens de beschikking had over nadere gegevens (aangiften omzetbelasting), ziet het hof geen aanleiding er niet, mèt de deskundige, van uit te gaan dat de vragen van de rechtbank met voldoende mate van zekerheid op grond van de voorhanden gegevens konden worden beantwoord.

In de toelichting op de grief heeft Tros het volgende argument aangevoerd waarom aan de juistheid van de cijfers getwijfeld zou moeten worden: [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij in de jaren 1994-2004 op jaarbasis 1.500 puppies verkochten en Koster heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [geïntimeerde 1] “nu meer gespecialiseerd is in kleine gezinshonden zonder stamboom. De gemiddelde verkoopprijs van deze honden is € 400,-”; volgens Tros zou [geïntimeerde 1] op grond van deze verklaring over de jaren 1999 tot en met 2003 een jaaromzet van ca. € 600.000,- gehad moeten hebben en dat klopt niet met de in de jaarcijfers over die jaren opgenomen omzetcijfers. Nog daargelaten dat deze argumentatie ziet op jaren waarop de door Tros voorgestelde (en door de rechtbank onnodig geoordeelde) vraag geen betrekking had - de vraag zag op de jaren 2004 tot en met 2008 - en het voorts niet in het belang van[geïntimeerden] zou zijn zich te beroepen op te lage omzetcijfers over de jaren 1999 tot en met 2003 (de jaren voorafgaand aan de uitzending, medio 2004), geldt dat Tros miskent dat de uitlating van [geïntimeerde 2] werd gedaan tijdens een comparitie die op 23 februari 2009 plaatsvond. Dat [geïntimeerde 2] toen gezegd heeft dat [geïntimeerde 1] “nu” kleine gezinshonden zonder stambom verkocht voor een (gemiddeld) bedrag van € 400,- betekent vanzelfsprekend niet dat van laatstgenoemd bedrag kan worden uitgegaan voor de jaren 1999 tot en met 2003. En al zeker tegen de achtergrond van de omstandigheden genoemd onder 2.5 kan deze argumentatie van Tros geen wijziging brengen in hetgeen aan het slot van 2.5 werd overwogen. Dit geldt evenzeer voor hetgeen Tros bij memorie van antwoord in incidenteel beroep sub 60 in dit verband nog heeft aangevoerd. Overigens gaat het ook hier niet om (een van) de jaren waarop meerbedoelde door Tros voorgestelde vraag betrekking had en hebben [geïntimeerden] op de bewuste stelling met overlegging (ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep) van productie 22 afdoende gereageerd.

De conclusie is dat de grief faalt.

De grieven 4 tot en met 8 en 9 tot en met 11 in principaal beroep alsook de grieven I en II in incidenteel beroep richten zich alle tegen de schadebegroting door de rechtbank. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen en overweegt dienaangaande als volgt.

In deze procedure moet, op de voet van artikel 6:97 BW, de schade worden begroot die [geïntimeerde 1] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitzending van Radar van 24 mei 2004, de onrechtmatige perspublicatie aangaande [geïntimeerde 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering tot rectificatie van dit een en ander. [geïntimeerden]hebben die schade gevorderd in de vorm van winstderving vanaf medio 2004. Voor zover Tros (memorie van grieven 107 tot en met 114) heeft bedoeld te betogen dat onvoorzienbaar was dat [geïntimeerde 1] als gevolg van genoemde onrechtmatige daden schade zou leiden in de vorm van winstderving, kan zij in dat betoog niet worden gevolgd: het is zonder meer voorstelbaar dat dergelijke schade wordt geleden als gevolg van onrechtmatige daden als voornoemd. Overigens beargumenteert Tros de bewuste stelling goeddeels met een betoog dat erop neerkomt dat het gebruik door haar van de door de rechtbank onrechtmatig geoordeelde kwalificaties niet verwijtbaar was, omdat zij er op basis van de aan haar door de Dierenbescherming verstrekte gegevens van mocht uitgaan dat die kwalificaties klopten, maar daarmee miskent Tros dat dit een gepasseerd station is: in deze procedure staan de hiervoor genoemde onrechtmatige daden vast en is de verwijtbaarheid dus geen discussiepunt meer.

Dat [geïntimeerde 1] als gevolg van de hiervoor genoemde onrechtmatige daden (hierna: de onrechtmatige daden) ook daadwerkelijk schade in de vorm van winstderving heeft geleden acht het hof zonder meer aannemelijk, gelet op de forse dip in omzet die zich in en na 2004 in de (netto) omzet van [geïntimeerde 1] heeft voorgedaan:

Voor wat betreft - allereerst - de schadeperiode tot en met 2008 zal het hof hierna de omstandigheden behandelen die Tros in vorenbedoeld verband heeft aangevoerd.

De slotsom is dat het hof voor de periode medio 2004 tot en met 2008 geen andere (aannemelijke) schadefactoren ziet dan de onrechtmatige daden van Tros. De deskundige heeft de winstderving over die periode becijferd op € 296.989,-. Met het vorenstaande zijn de bezwaren van Tros tegen die schadepost behandeld en verworpen. Waarom, zoals Tros verdedigt, de schade bepaald zou moeten worden per ieder van de drie onrechtmatige daden apart (grief 6 principaal beroep; zie eveneens toelichting grief 9 sub 163 ), heeft Tros het hof niet duidelijk kunnen maken. [geïntimeerden] hebben als bezwaar tegen genoemde schadepost aangevoerd dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de “stabiele, significant stijgende BWM-ontwikkeling”, die volgens [geïntimeerden] vanaf 1990 bij [geïntimeerde 1] zichtbaar is (grief II in incidenteel beroep). Met BWM wordt - naar het hof begrijpt - brutowinstmarge bedoeld. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. De deskundige heeft uit de hem ter beschikking gestelde jaarcijfers (over 2000 tot en met 2008, waarbij - zo begrijpt het hof - gegevens over 1999 te destilleren vallen uit de jaarrekening 2000), becijferd dat de brutowinstmarges over 1999 tot en met 2003 als volgt waren:

Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat het hof Tros niet volgt in haar betoog met betrekking tot de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerden], welke plicht [geïntimeerden] volgens Tros geschonden zou hebben. Dit zou het geval zijn, omdat [geïntimeerden] te lang stil hebben gezeten en Tros ook niet in een kort geding hebben betrokken (b.v. om rectificatie te verkrijgen).[geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld (memorie van antwoord sub 1.8 en 1.9) dat zowel [geïntimeerde 2] als hun advocaat kort na de uitzending contact met Tros hebben opgenomen en dat de advocaat van [geïntimeerden] daarbij heeft aangedrongen op “damage control”. Toen Tros daartoe niet bereid bleek, hebben [geïntimeerden]er bewust voor gekozen geen kort geding tegen Tros te entameren (volgens hen zou hun schade daardoor enkel toenemen; alleen een vrijwillige rectificatie zou volgens hen een schadeverminderend effect kunnen hebben gehad) en die keus stond [geïntimeerden] vrij. Hetzelfde geldt voor het feit dat zij met het instellen van een bodem-procedure gewacht hebben totdat de door een andere hondenhandelaar bij de Raad voor Journalistiek tegen Tros ingediende klacht over de bewuste uitzending was behandeld (en toegewezen) en een nadien door hen ([geïntimeerden]) verstuurde sommatie door Tros terzijde was gelegd. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat het eerder aanvangen van de bodemprocedure een schadedempend effect zou hebben gehad.

Voor wat betreft de schadebegroting over de jaren na 2008 geldt het volgende.

Hiervoor onder 2.10 werd al gezegd dat vanaf 2007 een stijgende lijn zichtbaar is in de netto omzetontwikkeling bij [geïntimeerde 1]. Uit het deskundigenrapport (zie bijlage 2, eerste blad) valt op te maken dat die opgaande lijn zich voor wat betreft de brutomarge al in eerder had ingezet:

De klachten van Tros (grief 8 in principaal beroep) en [geïntimeerden](grief I in incidenteel beroep) tegen het feit dat de rechtbank in haar schadebegroting is uitgegaan van een schadeperiode van 10 jaar - volgens Tros is die periode te lang, volgens [geïntimeerden] te kort - zijn met het hiervoor overwogene behandeld: het hof heeft aan de hand van de in het deskundigenrapport beargumenteerde aannames, op het punt van de brutowinstmarges na 2008 gecorrigeerd als onder 2.16 aangegeven, de daadwerkelijke schade begroot. Uitgaande van die aannames en die correctie is 2011 het laatste schadejaar.

De slotsom is dat de onder 2.8 genoemde grieven in principaal beroep slagen in die zin dat de schade aan winstderving over de periode na 2008 wordt begroot op € 31.120,- in plaats van op € 208.590,- (op welk bedrag de rechtbank die post begrootte), dat die grieven voor het overige falen en dat dit ook geldt voor de grieven I en II in incidenteel beroep.

Resteert behandeling van grief III in incidenteel beroep (grief 12 in principaal beroep heeft geen zelfstandige betekenis). Deze grief richt zich tegen de door de rechtbank aan [geïntimeerden] toegewezen buitengerechtelijke kosten. Ter zake van door [geïntimeerden] aan Auditoria B.V. gemaakte kosten heeft de rechtbank een bedrag van € 2.120,- toegewezen. De door [geïntimeerden] gevorderde kosten met betrekking tot [X] heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat [geïntimeerden]niet inzichtelijk hadden gemaakt welke werkzaamheden zijn verricht ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (eindvonnis, 2.23 slot). Volgens [geïntimeerden] dient ter zake van Auditoria B.V een bedrag van € 10.710,- toegewezen te worden en ter zake van [X] een bedrag van € 20.683,50. Voor zover nodig hebben [geïntimeerden] hun vordering met betrekking tot [X] vermeerderd tot laatstgenoemd bedrag.

[geïntimeerden]hebben met betrekking tot Auditora B.V. één rekening in het geding gebracht (onderdeel van productie 2 bij conclusie na deskundigenbericht) en die rekening behelst (ex btw) het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.120,-. In de toelichting op de grief hebben [geïntimeerden] het over “de in het geding gebrachte factuur van Auditoria ten bedrage van € 10.710,-”, maar de in het geding gebrachte factuur ter grootte van dat bedrag is een factuur van [X] (eveneens onderdeel van productie 2 bij conclusie na deskundigenbericht). Verdere toelichting op de grief ontbreekt. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grief op dit punt faalt.

Zoals onder 2.19 al werd vermeld, wees de rechtbank de door [geïntimeerden] gevorderde kosten met betrekking tot [X] af, omdat [geïntimeerden] niet inzichtelijk hadden gemaakt welke werkzaamheden door [X] zijn verricht ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. In de toelichting op de grief wordt op dit punt niets gesteld. Dat had wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen, te meer waar Tros bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht (zie onder 22 en 23) gemotiveerd verweer tegen de bewuste vordering had gevoerd. [geïntimeerden]heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan en reeds op deze grond zal het ter zake gedane bewijsaanbod worden gepasseerd. De conclusie is dat de grief ook op dit punt faalt.

De uitkomst van dit hoger beroep geeft het hof geen aanleiding wijziging te brengen in de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg. In principaal beroep zullen de proceskosten, nu beide partijen ter zake deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd en in incidenteel beroep zal [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (op basis van: 3 punten (gemitigeerd), tarief VII, gehalveerd).

Een en ander leidt tot de volgende beslissing.