Uitspraken

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.078.595/01 OK van

t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de OGMR en verweerder als het bevoegd gezag.

1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 december 2010, heeft de OGMR beroep ingesteld tegen de uitspraak van 11 november 2010 van de landelijke commissie voor geschillen als bedoeld in artikel 30 van de Wet medezeggenschap op scholen (WMS), hierna te noemen de Commissie, en verzocht het bestreden oordeel van de Commissie te vernietigen wegens onjuiste toepassing van de wet en uitspraak te doen in de interpretatiegeschillen met medewegen van de door de OGMR in het verzoekschrift aangevoerde argumenten.

1.3 Het bevoegd gezag heeft bij op 4 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties - zakelijk weergegeven - de Ondernemingskamer ten aanzien van het door de OGMR ingestelde beroep verzocht primair de OGMR niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep en subsidiair het beroep van de OGMR ongegrond te verklaren. Het bevoegd gezag heeft gelijktijdig incidenteel beroep ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de Commissie en de Ondernemingskamer verzocht de uitspraak van de Commissie op de door het bevoegd gezag aangevoerde gronden te vernietigen wegens onjuiste toepassing van de wet en te beslissen met medewegen van hetgeen door het bevoegd gezag is gesteld, een en ander met veroordeling van de OGMR in de kosten van het geding.

1.4 Bij op 16 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft mr. H. Eillert, advocaat te Enschede, namens N.S.A. van Aken, D. Mulder en J.J.W. Strebus in hun hoedanigheid van “lid van de voormalige ouder/leerlinggeleding van de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad van Het Stedelijk Lyceum te Enschede”, te kennen gegeven dat deze personen geen opdracht hebben gegeven het hierboven onder 1.2 genoemde verzoekschrift in te dienen, dat zij zich daarmee niet kunnen verenigen en dat zij het verzoekschrift intrekken voor zover de Ondernemingskamer oordeelt dat aan de indieners van het verzoekschrift procesbevoegdheid toekomt.

1.5 Het beroep van de OGMR en het incidenteel beroep van het bevoegd gezag zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 februari 2011, alwaar mr. Slump en mr. Groen voornoemd de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities. De OGMR heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nadere, tevoren toegezonden, producties in het geding gebracht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Het Stedelijk Lyceum (HSL) is een openbare school voor gymnasium, atheneum, havo, vmbo, praktijkonderwijs en ISK. Het bevoegd gezag van HSL bestuurt twee scholen: het HSL en praktijkschool De Wissel. Op beide scholen van HSL fungeert een medezeggenschapsraad (MR). De gemeenschappelijke medezeggenschapsraad (GMR) wordt op grond van het desbetreffende medezeggenschapsstatuut gevormd door alle leden van de MR van HSL, aangevuld met twee leden afkomstig uit de personeelsgeleding respectievelijk de ouder/leerlinggeleding van de MR van De Wissel.

2.2 HSL houdt, door middel van een daartoe opgerichte coöperatieve vereniging, samen met het Bonhoeffer College en het ROC Twente de Scholingsboulevard Enschede (de SBE) in stand. Leerlingen uit de derde en vierde klas vmbo van HSL volgen onderwijs aan de SBE. Tot 1 oktober 2009 heeft op de SBE een - niet op de wet steunende - Commissie Medezeggenschap Scholingsboulevard (CMS) gefunctioneerd. Nadien zijn een leerling en een ouder van de SBE toegetreden tot de GMR.

2.3 In 2010 kampte HSL met financiële problemen. Op 1 maart 2010 heeft het bevoegd gezag aan de GMR de samenvatting van het door het bevoegd gezag opgestelde Plan van Aanpak ter advisering aan de GMR voorgelegd en een document getiteld Position Paper Scholingsboulevard, opgesteld door het bestuur van de SBE, aan de GMR ter kennisneming toegezonden.

2.4 De GMR heeft in een vergadering van 21 april 2010 bij meerderheid besloten, voor zover hier van belang, collectief af te treden. Aanleiding voor dit besluit was aanhoudende interne verdeeldheid binnen de GMR ondanks mediation en de tijdelijke aanstelling van een externe voorzitter, alsmede een door een groot aantal personeelsleden ondersteunde oproep om de bestaande impasse binnen de GMR te doorbreken door het terugtreden van de leden van de GMR en het uitschrijven van nieuwe verkiezingen.

2.5 Binnen HSL zijn in september/oktober 2010 een nieuwe GMR, twee medezeggenschapsraden en vijf deelraden gekozen.

2.6 De OGMR heeft bij op 26 april 2010 bij de Commissie ingekomen verzoekschrift, aangevuld op 11 mei 2010, op de voet van artikel 31 aanhef en onder d WMS een interpretatiegeschil voorgelegd. Na door het bevoegd gezag gevoerd verweer en mondelinge behandeling van het geschil heeft de Commissie in de bestreden uitspraak geoordeeld dat:

3. De gronden van de beslissing

3.1 Het bevoegd gezag heeft, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich (ambtshalve) onbevoegd dient te verklaren omdat de bestreden uitspraak van de Commissie niet voor beroep vatbaar is. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat uit het bepaalde in artikel 31, aanhef en onder d, artikel 35 en artikel 36 lid 3 WMS volgt dat ook een geleding van een gemeenschappelijke medezeggenschapsraad een interpretatiegeschil kan voorleggen aan de Commissie en van een uitspraak van de Commissie in een zodanig geschil beroep kan instellen bij de Ondernemingskamer. Hetgeen is bepaald in het eerste lid van artikel 36 WMS doet hieraan niet af omdat dit betrekking heeft op de vordering tot naleving door het bevoegd gezag, welke vordering in eerste (en enige) instantie bij de Ondernemingskamer wordt ingesteld terwijl de procesbevoegdheid van een geleding ten aanzien van een interpretatiegeschil is opgenomen in artikel 31, aanhef en onder d, WMS. De omstandigheid dat het derde lid van artikel 36 WMS de geledingen niet vermeldt is geen grond om aan te nemen dat geledingen geen hoger beroep kunnen instellen van een uitspraak van de Commissie als bedoeld in artikel 35 WMS, omdat dit lid geen betrekking heeft op de vraag wie bevoegd zijn tot het instellen van hoger beroep, maar slechts bepaalt dat hoger beroep kan worden ingesteld en welke termijn daarvoor geldt. Voorts biedt de toelichting op artikel 36 WMS zoals gegeven in de Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2005/06, 30 414, nr. 8) geen aanknopingspunt voor de ook overigens weinig aannemelijke veronderstelling dat de wetgever heeft beoogd dat in een geval als het onderhavige het bevoegd gezag wel hoger beroep zou kunnen instellen en de desbetreffende geleding niet.

3.2 In de bestreden uitspraak heeft de Commissie bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de OGMR geoordeeld dat het hierboven onder 2.4 genoemde besluit van de GMR tot collectief terugtreden moet worden aangemerkt als "een rechtens niet-genomen besluit c.q. nietig besluit" en dat dit besluit "het rechtsgevolg ontbeert". De door het bevoegd gezag tegen dit oordeel aangevoerde grieven II tot en met VI in het incidenteel beroep falen omdat de Commissie, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de OGMR in haar verzoek, terecht heeft geoordeeld dat een besluit tot aftreden als lid van de GMR naar zijn aard slechts door een lid van de GMR zelf kan worden genomen. Daaruit volgt dat aan het bedoelde besluit tot collectief terugtreden geen rechtsgevolg toekomt. Het falen van deze grieven brengt mee dat het bevoegd gezag geen belang heeft bij grief I in het incidenteel beroep, welke grief inhoudt dat de Commissie het besluit van 21 april 2010 mede heeft aangeduid als een besluit tot opheffing van de GMR en dus is gericht tegen een niet dragende overweging.

3.3 Het door het bevoegd gezag primair gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer houdt in (zo begrijpt de Ondernemingskamer) dat slechts de ouder/leerlinggeleding van de in september/oktober 2010 gekozen GMR beroep had kunnen instellen tegen de uitspraak van de Commissie. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat het berust op de hierboven onjuist bevonden opvatting dat het besluit tot collectief terugtreden van 21 april 2010 rechtsgeldig is.

3.4 Het bevoegd gezag heeft de ontvankelijkheid van de OGMR in haar beroep subsidiair bestreden op grond van de omstandigheid dat een meerderheid van de leden van de OGMR zich tegen het instellen van beroep zou hebben uitgesproken. Het bevoegd gezag heeft er in dit verband op gewezen dat, voor zover hier van belang, J.J.W Strebus, N.S.A. van Aken en D. Mulder (op 21 april 2010 lid van de OGMR) bij brief van 4 januari 2011 hebben laten weten dat zij kennis hebben genomen van de onderhavige procedure bij de Ondernemingskamer, dat zij daarbij niet zijn betrokken en dat “de vml. ouder/leerling geleding van de GMR” zijn instemming onthoudt aan het besluit tot het instellen van beroep. Het bevoegd gezag heeft voorts verwezen naar de hierboven onder 1.4 genoemde brief van mr. Eillert van 16 februari 2011.

3.5 De Ondernemingskamer overweegt te dien aanzien het volgende. Omdat het besluit van de GMR tot collectief terugtreden geen rechtsgevolg heeft, zijn alle toenmalige leden van de GMR ook na dit besluit lid gebleven van de GMR, behoudens indien hun lidmaatschap op een andere wijze is geëindigd. Naar de Ondernemingskamer begrijpt bestond de OGMR ten tijde van het besluit van 21 april 2010 uit: G. Kel, M. Veldhausz, J.W. Tierates, J.J.W. Strebus, (ouders) en J. Kommer, N.S.A. van Aken en D. Mulder (leerlingen). Tussen partijen is niet in geschil dat met ingang van het schooljaar 2010/2011, en dus voorafgaand aan het instellen van het beroep in deze zaak, J.W. Tierates en J. Kommers niet langer deel uitmaken van de OGMR omdat zij niet langer als ouder respectievelijk leerling met HSL verbonden zijn. Kel, Veldhausz en K. Evers (lid van de personeelsgeleding) hebben reeds tijdens de vergadering van 21 april 2010 bezwaar gemaakt tegen het (voorgenomen) besluit tot collectief terugtreden en hebben zich op het standpunt gesteld dat daaraan geen rechtsgevolg toekomt. De OGMR heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling onweersproken aangevoerd dat Strebus, Van Aken en Mulder (evenals degenen die ten tijde van het besluit van 21 april 2010 deel uitmaakten van de personeelsgeleding van de GMR) telkens zijn uitgenodigd voor vergaderingen van de GMR, zo ook voor de vergadering waarop als agendapunt was geagendeerd de “consequenties van de uitspraak van de Commissie” en dat het besluit tot het instellen van beroep tegen de uitspraak van de Commissie eerst is genomen op een daaropvolgende vergadering van begin december 2010, in verband met de in het huishoudelijk reglement vervatte regeling over het vereiste quorum. Aldus moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangenomen dat het besluit tot het instellen van beroep door de OGMR rechtsgeldig is genomen. De omstandigheid dat Strebus, Van Aken en Mulder nadien, bij brief van 4 januari 2011 en bij brief van 16 februari 2011, hebben laten weten het daarmee niet eens te zijn doet daaraan niet af omdat gesteld noch gebleken is dat de OGMR op een wijze die in overeenstemming is met het huishoudelijk reglement van de GMR heeft besloten tot intrekking van het beroep.

3.6 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de OGMR heeft de Commissie, naast hetgeen hierboven onder 3.2 werd aangehaald, voorts kort gezegd het volgende overwogen. Niet kan worden gezegd dat de leden van de OGMR krachtens de openbare verkiezingen, met kandidaatstelling, zijn gekozen. Het is, aldus nog steeds de Commissie, niet in strijd met de wet indien verkiezingen achterwege blijven ingeval het aantal kandidaten ontoereikend is zolang er sprake is geweest van de mogelijkheid van kandidaatstelling die met voldoende openbaarheid is omgeven. Of dat laatste het geval is heeft de Commissie niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen maar de Commissie ziet daarin geen aanleiding om te bepalen dat de personen die het interpretatiegeschil aan haar hebben voorgelegd en zich aandienen als de oudergeleding van de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad, niet kunnen worden ontvangen wegens het ontbreken van voldoende mandaat. In dat verband heeft de Commissie overwogen dat de vaststelling van het medezeggenschapsstatuut en de medezeggenschapsreglementen en het op basis daarvan tot stand brengen van een medezeggenschapsraad en een gemeenschappelijke medezeggenschapsraad de eerste verantwoordelijkheid is van het bevoegd gezag. Omdat het bevoegd gezag zich er kennelijk niet eerder van heeft vergewist of de desbetreffende leden van de GMR over een voldoende mandaat beschikken, kan het bevoegd gezag niet eerst in de procedure bij de Commissie naar voren brengen dat de desbetreffende leden geen lid zouden zijn van de GMR, aldus de Commissie. Grief VII in het incidenteel beroep van het bevoegd gezag strekt ten betoge, naar de Ondernemingskamer begrijpt, dat de Commissie met dit oordeel het bepaalde in artikel 3 lid 3 WMS, inhoudende dat een medezeggenschapsraad bestaat uit leden die worden gekozen, heeft miskend. De grief faalt omdat het hiervoor weergegeven oordeel van de Commissie, dat er op neerkomt dat indien de medezeggenschapsraad wordt samengesteld op een wijze die niet overeenstemt met de wet, het op de weg van het bevoegd gezag ligt om geëigende maatregelen te treffen en dat bij gebreke daarvan het bevoegd gezag niet eerst nadat een interpretatiegeschil bij de Commissie aanhangig is gemaakt, kan aanvoeren dat een toereikend mandaat van de desbetreffende leden van de (G)MR ontbreekt, juist is.

3.7 Grief VIII in het incidenteel beroep houdt in dat de Commissie een oordeel heeft gegeven terwijl ten aanzien van de in haar uitspraak onder 1, 2, 3, 4 en 5 genoemde kwesties geen verschil van mening tussen het bevoegd gezag en de OGMR bestond. Het bevoegd gezag heeft geen belang bij de (afzonderlijke) bespreking van deze grief omdat ingevolge artikel 36 lid 4 WMS de Ondernemingskamer uitsluitend dient te onderzoeken of de Commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de wet. Dat betekent dat de Ondernemingskamer niet kan treden in de door de Commissie gegeven uitleg van hetgeen partijen bij de Commissie naar voren hebben gebracht en evenmin in de waardering van feitelijke kwesties door de Commissie.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat de door het bevoegd gezag in het incidenteel beroep aangevoerde grieven falen. De Ondernemingskamer komt daarmee toe aan de door de OGMR geformuleerde bezwaren tegen onderdelen van de uitspraak van de Commissie.

3.9 Tegen het hierboven in 2.6 onder (1a) weergegeven oordeel van de Commissie heeft de OGMR aangevoerd dat de Commissie met dit oordeel niet de vraag van de OGMR heeft beantwoord of het bevoegd gezag beslissende invloed mag uitoefenen op de inhoud van de informatie of de vragen die de ouder/leerlinggeleding aan ouders of leerlingen wil voorleggen. Dit bezwaar houdt niet in dat de Commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de wet en valt daarmee buiten het bereik van het onderhavige beroep. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat uit de stukken blijkt dat met betrekking tot de door de OGMR opgeworpen vraag geen interpretatiegeschil bestaat tussen partijen; het bevoegd gezag heeft te kennen gegeven van oordeel te zijn dat hij de bedoelde invloed niet mag uitoefenen (en feitelijk ook niet heeft uitgeoefend).

3.10 Artikel 8 lid 1 WMS houdt in dat de medezeggenschapsraad van het bevoegd gezag tijdig alle inlichtingen ontvangt die de raad voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft. Tegen het hierboven in 2.6 onder (2) weergegeven oordeel van de Commissie heeft de OGMR aangevoerd dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 8 lid 1 WMS niet aan een geleding of een individueel lid van de (G)MR een recht verschaft op alle inlichtingen indien de uit te oefenen bevoegdheid toekomt aan de (G)MR als geheel. Het primaire standpunt van de OGMR houdt in dat individuele leden van de medezeggenschapsraad een zelfstandige bevoegdheid hebben om informatie op te vragen indien zij die informatie redelijkerwijs voor de uitoefening van hun taak nodig achten. Subsidiair bepleit de OGMR dat een geleding bij meerderheid aanspraak kan maken op de hier bedoelde informatie, ook indien de andere geleding die informatie voor de vervulling van de taak van de (G)MR niet nodig acht en de uit te oefenen bevoegdheid toekomt aan de (G)MR als geheel. Het bevoegd gezag heeft deze standpunten van de OGMR bestreden.

3.11 De Ondernemingskamer stelt voorop dat artikel 8 lid 1 WMS meebrengt dat het in beginsel aan de (G)MR (en niet aan het bevoegd gezag) is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. Artikel 8 heeft evenals de artikelen 6, 7 en 9 WMS betrekking op bevoegdheden en rechten van de (G)MR als zodanig en niet op die van individuele leden van de (G)MR. De memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II, 2005/06, 30414, nr. 3 p. 10-12) houdt in dat de MR als geheel algemene bevoegdheden, taken en informatierechten en tevens een aantal advies- en instemmingsrechten heeft, dat daarnaast aan de afzonderlijke geledingen bepaalde zelfstandige instemmingsbevoegdheden zijn toebedeeld en dat als algemeen uitgangspunt wordt gehanteerd dat, afgezien van de zelfstandige instemmingsrechten, de MR en de GMR als geheel overleg plegen met het bevoegd gezag. Dienovereenkomstig geeft de wet in artikel 36 lid 1 WMS aan de medezeggenschapsraad en de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad (en dus niet tevens aan individuele leden daarvan) de bevoegdheid in rechte nakoming te vorderen door het bevoegd gezag van de verplichtingen voortvloeiend uit deze wet (waaronder de verplichting tot het verschaffen van informatie), met dien verstande dat deze bevoegdheid ook toekomt aan een afzonderlijke geleding voor zover het aangelegenheden betreft die tot de instemmings- of adviesbevoegdheden van die geleding behoren. Uit een en ander volgt dat artikel 8 lid 1 WMS niet aan een geleding of een individueel lid van de (G)MR recht geeft op alle inlichtingen die deze geleding of dit lid nodig acht indien de uit te oefenen bevoegdheid toekomt aan de (G)MR als geheel. Indien het gaat om een zelfstandig instemmingsrecht van een geleding, dient de desbetreffende geleding bij meerderheid te beslissen over de vraag welke informatie zij nodig acht voor de vervulling van die taak. De conclusie is dat het hier bestreden oordeel van de Commissie juist is en daarom door de OGMR tevergeefs wordt bestreden.

3.12 De door de OGMR aangevoerde bezwaren tegen de hierboven in 2.6 onder (3) en (4) weergegeven oordelen van de Commissie, kort gezegd inhoudende dat het Position Paper als zodanig niet is aan te merken als een beleidsaangelegenheid ter zake waarvan aan de GMR van HSL medezeggenschapsrechten toekomen en dat niet gezegd kan worden dat het Position Paper informatie betreft als bedoeld in artikel 8 lid 1 WMS, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De Commissie heeft overwogen (a) dat vaststaat dat het Position Paper een beleidsstuk is ten behoeve van de SBE, (b) dat dit stuk als zodanig dan ook niet is aan te merken als een beleidsaangelegenheid ter zake waarvan aan de GMR van HSL medezeggenschapsbevoegdheden toekomen, (c) dat dit niet wegneemt dat een dergelijk document, vanwege de bestuurlijke betrokkenheid van het bevoegd gezag van HSL bij de SBE, concrete voornemens of maatregelen kan bevatten ter zake waarvan aan de GMR van HSL of een geleding daarvan medezeggenschapsrechten toekomen en (d) dat de OGMR geen onderwerpen uit het Position Paper heeft aangeduid ten aanzien waarvan de (O)GMR niettemin medezeggenschapsbevoegdheden dient uit te oefenen.

3.13 In aanmerking genomen dat het Position Paper door het bevoegd gezag aan de GMR is toegezonden en het interpretatiegeschil ten aanzien van dit stuk (anders dan ten aanzien van het Plan van Aanpak, waarvan het bevoegd gezag ten onrechte slechts een samenvatting aan de GMR had gezonden) kennelijk was beperkt tot de vraag of de (O)GMR ten aanzien van onderdelen van dit stuk medezeggenschapsbevoegdheden toekomen, begrijpt de Ondernemingskamer het oordeel van de Commissie aldus dat OGMR in de procedure bij de Commissie heeft nagelaten aan te wijzen ten aanzien van welke onderwerpen uit het Position Paper de (O)GMR medezeggenschapsrechten kan doen gelden. Aldus gelezen geeft dit oordeel van de Commissie geen blijk van een onjuiste toepassing van de wet. Meer in het bijzonder heeft de Commissie, anders dan de OGMR heeft aangevoerd, aldus niet miskend dat voor de vraag ten aanzien van welke beleidsstukken de GMR zijn medezeggenschapsbevoegdheden mag uitoefenen bepalend is of het desbetreffende beleid raakt aan leerlingen, ouders en docenten van de SBE die staan ingeschreven respectievelijk werkzaam zijn bij HSL. De Commissie heeft immers overwogen dat een beleidsstuk ten behoeve van de SBE concrete voornemens of maatregelen kan bevatten ten aanzien waarvan de GMR van HSL medezeggenschapsrechten toekomen. De vaststelling van de Commissie dat de OGMR niet zodanige onderwerpen uit het Position Paper heeft aangewezen, berust op een feitelijke waardering die buiten het bereik van het onderhavige beroep valt. Niet blijkt dat de Commissie daarbij heeft miskend dat, zoals hierboven onder 3.11 reeds werd opgemerkt, artikel 8 lid 1 WMS meebrengt dat het in beginsel aan de (G)MR (en niet aan het bevoegd gezag) is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. De overige door de OGMR tegen de hierboven in 2.6 onder (3) en(4) weergegeven oordelen van de Commissie aangevoerde bezwaren berusten op een in het licht van het bovenstaande onjuiste lezing van de beslissing van de Commissie. In het bijzonder heeft de Commissie, anders dan de OGMR veronderstelt, niet geoordeeld dat de GMR geen algemeen recht heeft op informatie over de beleidsvoornemens van de SBE en evenmin dat het ter bepaling aan het bevoegd gezag is om al dan niet beleidsstukken aan de GMR voor te leggen. De slotsom is dat alle bezwaren van de OGMR tegen de hierboven in 2.6 onder (3) en (4) weergegeven oordelen tevergeefs zijn aangevoerd.

3.14 Het hierboven in 2.6 onder (5) weergegeven oordeel van de Commissie dat de OGMR niet-ontvankelijk is in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op de vraag of de beoogde medezeggenschapsstructuur voor de SBE in overeenstemming is met de WMS omdat die vraag geen betrekking heeft op HSL, wordt door de OGMR terecht bestreden. De SBE kan, anders dan OGMR overigens meent, niet worden aangemerkt als een (zelfstandige) school in de zin van de WMS. De SBE is, zo blijkt uit de door de OGMR niet (gemotiveerd) weersproken inhoud van de door de OGMR overgelegde Notitie Medezeggenschap Scholingsboulevard van 25 maart 2009, een samenwerking van de besturen van HSL, het Bonhoeffer College en het ROC van Twente, ten behoeve van welke samenwerking de Coöperatieve Vereniging Scholingsboulevard in het leven is geroepen, terwijl de desbetreffende leerlingen blijven ingeschreven bij een van de aangesloten instellingen, de meeste medewerkers in dienst blijven van de aangesloten instellingen en de besturen van deze instellingen ieder afzonderlijk verantwoording blijven afleggen aan de Onderwijsinspectie en het Ministerie van OCW. Hieruit volgt dat de organisatie van de medezeggenschap op de SBE voor zover het de leerlingen, de ouders en het personeel van HSL betreft onder de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag van HSL valt. In zoverre slaagt het bezwaar van OGMR. Naar de Ondernemingskamer begrijpt is “de beoogde medezeggenschapsstructuur voor de SBE” inmiddels, in september of oktober 2010, geïmplementeerd en houdt deze in dat, in aanvulling op de GMR van HSL die sinds 1 oktober 2009 mede de belangen behartigt van de leerlingen, de ouders en het personeel van HSL op de SBE, in september of oktober 2010 een deelraad in de zin van artikel 20 WMS voor de SBE is ingesteld. Niet gezegd kan worden dat deze structuur op zichzelf in strijd is met de WMS. In zoverre faalt het bezwaar van de OGMR.

3.15 Artikel 28 lid 2 WMS houdt in dat het bevoegd gezag een regeling treft voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten die door ouders, leerlingen en personeel in de medezeggenschapsraad en de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad moeten worden ondernomen, waaronder begrepen scholingskosten, kosten voor het inschakelen van deskundigen en kosten voor het voeren van rechtsgedingen. De Commissie heeft haar hierboven in 2.6 onder (6b) weergegeven oordeel als volgt gemotiveerd. Artikel 28 lid 2 WMS impliceert dat het louter vooraf in kennis stellen van het bevoegd gezag dat het medezeggenschapsorgaan een concreet voornemen heeft dat gepaard zal gaan met kosten, niet voldoende is. Deze mededeling dient te worden gevolgd door op het bereiken van overeenstemming gericht overleg tussen de betrokkenen en in elk geval dient, voorafgaand aan het moment waarop daadwerkelijk kosten worden gemaakt, aan het bevoegd gezag de mogelijkheid van overleg te worden geboden. Alleen dan bestaat het recht om naderhand te maken kosten voor vergoeding door het bevoegd gezag in aanmerking te brengen, aldus de Commissie.

3.16 Naar aanleiding van de door de OGMR tegen dit oordeel aangevoerde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30 414, nr. 21) blijkt dat bij amendement in artikel 28 lid 2 WMS de aanvankelijk voorgestelde zinsnede “treft een regeling voor de kosten” is vervangen door “treft een regeling voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten”. Uit de toelichting bij dit amendement blijkt dat de indieners daarmee beoogden “inzake de faciliteiten een objectief en toetsbaar element in te brengen”. “Als de medezeggenschapsraad bijvoorbeeld iets juridisch wil aanvechten, dan dient het vanzelfsprekend te zijn dat zij daartoe niet in onderhandeling behoeft te treden over de kosten”, zo vervolgt de toelichting op het amendement. Het amendement is met algemene stemmen aangenomen. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de Commissie blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 28 lid 2 WMS maakt de aanspraak van de medezeggenschapsraad op vergoeding van de redelijkerwijs noodzakelijke kosten niet afhankelijk van voorafgaand overleg met het bevoegd gezag over (de aard en omvang van) de te maken kosten.

3.17 Anders dan de OGMR in de toelichting op haar bezwaren tegen het hier bedoelde oordeel van de Commissie lijkt te onderkennen, kan de Ondernemingskamer in de onderhavige procedure geen uitspraak doen over de vraag of het bevoegd gezag de door de OGMR gemaakte kosten van juridische bijstand (en de kosten van rechtsbijstand aan de Commissie Medezeggenschap Scholingsboulevard) dient te vergoeden. Artikel 28 lid 2 WMS legt het bevoegd gezag immers de verplichting op een regeling te treffen voor - onder meer - de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad welke regeling ingevolge artikel 22 WMS deel moet uitmaken van het medezeggenschapsstatuut, voor de vaststelling van welk statuut op grond van artikel 21 lid 2 WMS de instemming van twee derden van het aantal leden van de medezeggenschapsraad vereist is. De beantwoording van de vraag of en in hoeverre aan deze verplichting een juiste invulling is gegeven, is in deze procedure niet aan de orde. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer voorts dat, onverminderd hetgeen is bepaald in de desbetreffende regeling in het medezeggenschapsstatuut, het in het belang van de medezeggenschapsraad kan zijn om tevoren met het bevoegd gezag overeenstemming te bereiken over de aard en omvang van de te maken kosten ten aanzien van een voorgenomen rechtsgeding, omdat aldus kan worden voorkomen dat achteraf geen overeenstemming bereikt kan worden en uiteindelijk, bijvoorbeeld in een procedure op de voet van artikel 36 lid 1 WMS, geoordeeld wordt dat (een gedeelte van) de kosten niet redelijkerwijs noodzakelijk waren. Een verplichting van de medezeggenschapsraad tot het voeren van dergelijk overleg omvat artikel 28 lid 2 WMS, zoals gezegd, evenwel niet. In zoverre slagen de door de OGMR op dit punt aangevoerde bezwaren.

3.18 De slotsom is dat het incidenteel beroep van het bevoegd gezag faalt en dat van de door de OGMR aangevoerde bezwaren, de bezwaren tegen de in 2.6 onder (5) en (6b) weergegeven oordelen ten dele slagen. Nu de OGMR daarom niet heeft verzocht, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor een veroordeling van het bevoegd gezag in de proceskosten.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

vernietigt de tussen partijen gewezen uitspraak van de Landelijke Commissie Geschillen WMS van 11 november 2010 wat betreft de onderdelen (5) en (6b);

in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart dat artikel 28 lid 2 WMS niet inhoudt dat de vergoeding van de in die bepaling bedoelde redelijkerwijs noodzakelijke kosten afhankelijk is van door het desbetreffende medezeggenschapsorgaan voorafgaand aan het maken van deze kosten te initiëren overleg met het bevoegd gezag gericht op het bereiken van overeenstemming over de aard en omvang van die kosten;

verklaart dat de medezeggenschapsstructuur voor de SBE zoals hierboven onder 3.14 beschreven niet in strijd is met de WMS;

verwerpt het beroep van de OGMR voor het overige;

verwerpt het incidenteel beroep van het bevoegd gezag.

De beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. S. de Beurs, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 april 2011.