Uitspraken

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Broadcast Partners heeft namens appellante op 30 maart 2015 onder de werking van de Gedragslijn netverbetering FM omroepband en bescherming paarse gebieden (Gedragslijn) bij Agentschap Telecom een netverbeteringsvoorstel, bekend onder nummer 146, ingediend. Dit voorstel houdt in dat appellante heeft gevraagd om een net-gebonden frequentie in Irnsum op 98.2 MHz toe te voegen aan haar FM-vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B11.

2 Op grond van artikel 3.19, derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) kan de staatssecretaris op de gronden, genoemd in het eerste en tweede lid, in plaats van een bestaande FM-vergunning intrekken deze ook wijzigen. In de Gedragslijn wordt deze (tijdelijke) bevoegdheid nader uitgewerkt. De Gedragslijn is neergelegd in een nota van het ministerie van Economische Zaken (Agentschap Telecom) van 18 juli 2013. In de Gedragslijn zijn afspraken vastgelegd die met de markt zijn gemaakt over een informele fase, voorafgaand aan het doen van een (formele) aanvraag tot wijziging van een FM-vergunning, en ook wordt aangegeven hoe Agentschap Telecom omgaat met de wijzigingsaanvragen. Het betreft een pilot. Het in de Gedragslijn neergelegde voorstel om extra bescherming te bieden voor vergunninghouders en tegelijkertijd mogelijkheden te scheppen om het eigen FM-net te verbeteren, wordt door de markt gedragen en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

Grenzen van netverbeteringen

Op 8 augustus 2003 heeft de minister van Economische Zaken, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen op grond van de artikelen 3.3, vijfde lid, en 3.3a, eerste lid, van de Tw en de artikelen 3, eerste en derde lid, en 5 van het Frequentiebesluit de frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep bekendgemaakt (Stcrt. 2003, nr. 151, pag. 21) (het Bekendmakingsbesluit). Daarbij is onder meer de verdeling van de beschikbare frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio in drie kavels (kavels B2, B11 en B26) bekendgemaakt. Aan de rechtsvoorganger van appellante (Telecom Vision International B.V.) is vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel B11. Deze vergunning is verleend met de volgende frequenties: Terschelling (97.7 MHz), Sneek (97.9 MHz) en Leeuwarden (104.7 MHz). Bij besluit van 22 juli 2011 is deze vergunning verlengd tot 1 september 2017. Bij besluit van 11 november 2013 heeft de staatssecretaris toestemming verleend voor de overdracht van deze vergunning aan appellante.

Blijkens het verweerschrift is voorafgaand aan de Gedragslijn vergunning verleend voor het verplaatsen van het antenne-opstelpunt van de frequentie Sneek 97.9 MHz naar Tjerkgaast. Nadien heeft appellante op grond van de Gedragslijn meerdere wijzigingen verzocht van haar vergunning. Deze wijzigingen betreffen het wijzigen van het (zend)vermogen van de zender Tjerkgaast 97.7 MHz (netverbeteringsvoorstel 5) en het verplaatsen van de frequentie Leeuwarden 104.7 MHz naar Smilde (netverbeteringsvoorstel 84).

Op 30 maart 2015 heeft appellante het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 ingediend. Bij besluit van 27 januari 2016 heeft de staatssecretaris de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag van appellante van 8 september 2015 toegewezen en de locatie (en de technische parameters) van de zender Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning van appellante toegevoegd. Tegen dit besluit heeft Rebecca Beheer B.V. bezwaar gemaakt.

Appellante betoogt in het hogerberoepschrift, zoals nader toegelicht ter zitting bij het College, dat de rechtbank, door te overwegen dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat het object van de FM-vergunning voor kavel B11 door netverbeteringsvoorstel 146 wordt gewijzigd, ten onrechte is voorbijgegaan aan de regeling zoals deze – in samenspraak tussen het Agentschap Telecom en alle marktpartijen – in de Gedragslijn is neergelegd. Daarin is immers uitdrukkelijk de peildatum 1 januari 2013 opgenomen, die de situatie van het bereik (inclusief eerdere, tussentijds vergunde wijzigingen van de oorspronkelijke vergunning) van een kavel op het moment van de inwerkingtreding van de Gedragslijn weergeeft. Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank in dit verband een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in voetnoot 7 neergelegde mogelijkheid om van de peildatum 1 januari 2013 af te wijken. Deze voetnoot is volgens appellante ten voordele van de aanvragende vergunninghouder geschreven, omdat daarin is bepaald dat van de peildatum kan worden afgeweken, indien het vasthouden aan die datum leidt tot een onbedoeld ongunstige situatie voor de vergunninghouder, waardoor zijn gewenste netverbetering niet kan doorgaan. Daarbij valt volgens appellante te denken aan de situatie dat de desbetreffende vergunninghouder voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Gedragslijn een wijziging van zijn vergunning heeft gekregen, die tot een daling van het oorspronkelijk vergunde demografisch of geografisch bereik heeft geleid. In dat geval kan een netverbeteringsvoorstel worden getoetst aan de situatie ten tijde van het verlenen van de oorspronkelijke vergunning, aldus appellante.

In het verweerschrift en ter zitting bij het College heeft de staatssecretaris nogmaals benadrukt dat uit de jurisprudentie, waaronder de eerder genoemde SLAM!FM-uitspraak, volgt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning moet worden uitgegaan van de datum van de oorspronkelijke vergunning, zoals deze is bepaald in het Bekendmakingsbesluit. Volgens de staatssecretaris is de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de datum van de initiële uitgifte. Omdat de Gedragslijn niet is gericht op het significant vergroten van het bereik, maar louter is gericht op het mogelijk maken van netverbeteringen, is volgens de staatssecretaris om praktische redenen gekozen voor de peildatum 1 januari 2013, zodat (wanneer dit niet nodig is) niet met verschillende dekkingsplaatjes uit verschillende jaren hoeft te worden gewerkt. Het betoog van appellante dat voetnoot 7 enkel in het voordeel van de aanvragende vergunninghouder moet worden uitgelegd, berust op een onjuiste lezing van die voetnoot, aldus de staatssecretaris. Deze voetnoot – en met name de tweede volzin – geeft aan dat bij de toetsing van een netverbeteringsvoorstel moet worden betrokken of sprake is van een wijziging van het object van de vergunning. De staatssecretaris wijst erop dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om onder de werking van de Gedragslijn het object van de vergunning te wijzigen (vergelijk voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2).

Het College stelt vast dat appellante het netverbeteringsvoorstel 146 onder de werking van de Gedragslijn heeft ingediend. In de Gedragslijn is bepaald dat het mogelijk is om netverbeteringsvoorstellen te doen alsmede voorstellen tot het toevoegen van net-gebonden frequenties aan de reeds vergunde FM-netwerken, waarbij sprake dient te zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013. In het algemeen blijft gelden dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Het College is van oordeel dat appellante terecht stelt dat in de Gedragslijn duidelijk is gekozen voor de peildatum 1 januari 2013. Hoewel het juist is dat in de Gedragslijn aansluiting is gezocht bij (een aantal van) de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria waaronder het wijzigen van het object van een vergunning is toegestaan (zie voetnoot 2, zoals weergegeven onder 2), is de door de staatssecretaris gehanteerde peildatum, zijnde de datum waarop de oorspronkelijke vergunning is verleend, niet als zodanig in de Gedragslijn opgenomen. In voetnoot 7 (zoals geciteerd onder 2) is de mogelijkheid opgenomen om af te wijken van de in de Gedragslijn genoemde peildatum 1 januari 2013, indien als gevolg van de in die voetnoot genoemde omstandigheden, een voor de vergunninghouder onbedoeld ongunstige situatie ontstaat, waardoor een gewenste netverbetering niet mogelijk zou zijn. Deze situatie doet zich hier niet voor. Voor een uitleg van voetnoot 7 in die zin, dat kan worden afgeweken van de peildatum 1 januari 2013 indien dat nodig is om te voldoen aan de ter zake gevormde jurisprudentie over het object van de vergunning, bestaan geen aanknopingspunten. Het College komt derhalve tot een ander oordeel dan de rechtbank. Hetgeen door appellante (subsidiair) is aangevoerd over de datum 1 september 2011 als eventueel te hanteren peildatum, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking.

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het toevoegen van de (extra) net-gebonden frequentie Irnsum 98.2 MHz aan de FM-vergunning voor kavel B11 leidt tot een toename van het demografisch bereik in betekenende mate en derhalve tot een wijziging van het object van de vergunning. Appellante wijst in dit verband op een interne werkafspraak die de staatssecretaris gedurende de looptijd van de Gedragslijn heeft ontwikkeld, die in de praktijk bestendig is toegepast alsmede extern is gecommuniceerd met operators, zoals Broadcast Partners en KPN, die de voorstellen tot netverbetering namens de vergunninghouders hebben ingediend. Deze interne werkafspraak houdt in dat bij de uitleg van een toename “in betekenende mate” een norm van een maximale toename van het demografisch bereik van 30% is gehanteerd. Het onderhavige netverbeteringsvoorstel 146 voldoet volgens appellante aan deze norm. Nu de staatssecretaris niet heeft gemotiveerd waarom de toename van het demografisch bereik in het onderhavige geval van 29% (peildatum 1 januari 2013) niet toelaatbaar is, is het bestreden besluit genomen in strijd met het motiverings- en rechtszekerheidsbeginsel, aldus appellante.

De staatssecretaris heeft in het verweerschrift toegelicht dat op enig moment tijdens de looptijd van de Gedragslijn bij de uitleg van de term “in betekenende mate” de interne werkafspraak is gehanteerd dat een voorstel tot netverbetering in elk geval niet wordt gehonoreerd, indien het demografisch bereik ten opzichte van de start van de Gedragslijn (1 januari 2013) met meer dan 30% toeneemt. Deze interne werkafspraak is niet direct aan de markt gecommuniceerd, laat staan toegezegd. De norm van 30% is derhalve niet als een vaste, op schrift gestelde, bestendige lijn gehanteerd. Een dergelijke afspraak dient slechts voor intern gebruik en daaraan kunnen volgens de staatssecretaris geen rechtens te honoreren verwachtingen worden ontleend. Om die reden kan appellante evenmin een succesvol beroep doen op het rechtszekerheidsbeginsel, aldus de staatssecretaris.

Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellante tegen het besluit van 24 juni 2016 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het College zal bepalen dat de staatssecretaris een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal daarbij een termijn van twaalf weken stellen. Ter voorlichting aan partijen overweegt het College als volgt.

In de Gedragslijn is bepaald dat het demografisch of geografisch bereik, berekend via het groene gebied met als peildatum 1 januari 2013, niet in betekenende mate mag worden gewijzigd. Dit betekent dat, indien door een netverbeteringsvoorstel het demografisch bereik niet in betekenende mate wordt gewijzigd, zoals in het geval van appellante, de naar aanleiding van dit netverbeteringsvoorstel ingediende (formele) aanvraag toch zal moeten worden geweigerd, indien het geografisch bereik wél in betekenende mate wordt gewijzigd. Het College hecht eraan te overwegen dat in de Gedragslijn op dit punt slechts de beperking is opgenomen dat sprake moet zijn van een overlap met de originele groene en/of paarse gebieden op de peildatum 1 januari 2013. Er is dus geen plaats voor een in vierkante kilometers uitgedrukte toename van het geografisch bereik, zoals de staatssecretaris voorstaat en aan de hand waarvan hij netverbeteringsvoorstel 146 in het besluit van 24 juni 2016 heeft beoordeeld.

10 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep en in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.048,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

11 De staatssecretaris dient tot slot het door appellante betaalde griffierecht in beroep (€ 334,-) en in hoger beroep (€ 501,-) (tezamen € 835,-) te vergoeden.