Uitspraken

Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het standpunt van [naam 1] dat zij niet binnen de reikwijdte van de Nederlandse Telecommunicatiewet valt, omdat zij een in het buitenland gevestigde onderneming is. [naam 1] bevond zich als opdrachtgever en verzender in Brussel. [naam 1] beschikte in Nederland slechts over een saleskantoor, van waaruit noch de inhoud van de te verzenden berichten werden bepaald, noch de lijst met ontvangers werd samengesteld. Bovendien was ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg het kantoor van [naam 1] in Nederland al opgeheven en niet meer ingeschreven in het Handelsregister. De rechtbank had daarom moeten concluderen dat [naam 1] niet (langer) in Nederland was gevestigd en dat aan haar daarom geen boete (meer) kon worden opgelegd vanwege een overtreding van de Nederlandse Telecommunicatiewet, aldus [naam 1] . Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [naam 1] naar het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685).

ACM meent dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 niet op gaat. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de draagkracht van een beboete partij ex nunc dient te beoordelen. Het arrest ziet niet op de vraag die hier door [naam 1] wordt opgeworpen, namelijk of [naam 1] zich moest houden aan de Nederlandse wet en of ACM bevoegd was handhavend op te treden. Volgens ACM kan het niet de bedoeling van de wetgever of de Hoge Raad zijn geweest dat een onderneming een boete simpelweg zou kunnen ontlopen door haar bedrijfsactiviteiten in een bepaalde lidstaat te staken.

Het College overweegt als volgt. [naam 1] had ten tijde van de beboete activiteiten en ten tijde van het onderzoek door ACM een vestiging in Nederland en stond ingeschreven in Nederland in het Handelsregister. [naam 1] richtte zich door middel van een Nederlandse website en een (Nederlandse) nieuwsbrief met als afzender [naam 1] Nederland tot ondernemingen en ondernemers in Nederland. Zolang deze situatie voortduurde, was de Telecommunicatiewet derhalve van toepassing op de beboete activiteiten van [naam 1] , zodat de rechtbank [naam 1] terecht als verzender in de zin van artikel 11.7, eerste lid van de Tw heeft aangemerkt en ACM bevoegd tot handhavend optreden. Het College volgt het standpunt van [naam 1] niet dat de rechtbank (ex nunc) had moeten oordelen dat aan [naam 1] geen boete (meer) kon worden opgelegd omdat [naam 1] zich op enig moment tijdens de procedure in eerste aanleg heeft doen uitschrijven uit het Handelsregister.

[naam 1] betoogt voorts dat ACM nooit heeft kunnen aantonen dat de geadresseerden van haar e-mailberichten allen abonnee waren in de zin van artikel 11.7 juncto artikel 1.1 van de Tw. Het enkele feit dat een persoon of rechtspersoon een e-mailadres heeft, betekent nog niet dat zij ook partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiemiddelen voor de levering van dergelijke diensten. Er zijn vele alternatieven beschikbaar waarbij personen of rechtspersonen gebruik kunnen maken van e-mail services, zonder daadwerkelijk abonnee te zijn.

ACM heeft onderzoek gedaan naar de abonneestatus van klagers die via spamklacht.nl één of meerdere klachten hebben ingediend over e-mailberichten van [naam 1] . Volgens ACM toont dit onderzoek aan dat door [naam 1] berichten zijn verzonden aan abonnees. ACM legt in dit verband de volgende gegevens over:

Het College overweegt als volgt. De onderhavige zaak betreft een onderzoek naar overtredingen begaan in de periode 3 december 2009 tot en met 23 maart 2011 (de onderzoeksperiode). Tot 5 juni 2012 zag het spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid van de Tw uitsluitend op berichten aan abonnees. Artikel 11.7, eerste lid van de Tw (oud) luidde voor zover hier en ten tijde van belang als volgt:

[naam 1] betoogt voorts dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur heeft gehandeld. [naam 1] meent dat ACM haar had moeten betrekken bij, wat zij noemt, de waarschuwingsronde van september 2009 tot begin 2010. ACM is in die periode 83 onderzoeken gestart en heeft in 56 gevallen contact gehad met (mogelijke) verzenders van ongevraagde e-mailberichten en aan hen een formele waarschuwing gegeven. Slechts éénmaal heeft ACM een boete opgelegd, namelijk aan [naam 1] . ACM heeft niet (afdoende) gemotiveerd waarom zij destijds [naam 1] buiten deze waarschuwingsronde heeft gehouden. Indien [naam 1] direct na de wetswijziging per 1 oktober 2009 ook door ACM zou zijn gewaarschuwd, dan zou [naam 1] net als de bedrijven die wel door ACM zijn gewaarschuwd, haar gedragingen hebben kunnen staken en zou het nooit tot een structureel groot aantal klachten zijn gekomen. [naam 1] zou dan een boete hebben kunnen voorkomen. Het is bovendien onbegrijpelijk dat het onderzoek naar [naam 1] pas eind 2010 door ACM werd gestart, terwijl andere bedrijven al vanaf september 2009 tot begin 2010 actief werden benaderd en formeel werden gewaarschuwd. ACM had daarom [naam 1] een waarschuwing moeten opleggen in plaats van (direct) een boete, aldus [naam 1] .

Desgevraagd heeft ACM ter zitting verklaard dat zij in 2007 een bedrijfsbezoek aan [naam 1] heeft afgelegd. Aan dit bezoek zijn destijds geen verdere gevolgen verbonden, maar wel heeft ACM tijdens dit bezoek [naam 1] mondeling gewaarschuwd. Bovendien is aan [naam 1] medegedeeld dat er een aanzienlijk aantal klachten over haar was ingediend. ACM meent overigens dat zij niet is gehouden (eerst) te waarschuwen voordat zij een boete oplegt. Er zijn bedrijven die na één overtreding een boete krijgen zonder dat daaraan een bedrijfsbezoek voorafgaat. Het onderzoek naar [naam 1] is in 2010 gestart, omdat ACM vóór die tijd een andere interne prioritering aanhield. De handhaving was toen gericht op spam aan natuurlijke personen en eenmanszaken en niet op spam aan rechtspersonen. Er is veel geklaagd over [naam 1] . Er zijn zeker 350 klachten vóór en 650 klachten ná 1 oktober 2009 over [naam 1] binnengekomen.

Het College overweegt als volgt. ACM stelt terecht dat in het algemeen niet is vereist dat een waarschuwing wordt gegeven alvorens een boete mag worden opgelegd. Vaststaat dat ACM in september 2009 met een aantal andere verzenders van ongevraagde e-mailberichten contact heeft gehad en waarschuwingen heeft gegeven. Naar het oordeel van het College ging van het bedrijfsbezoek in 2007 ook een waarschuwend signaal uit. Gelet hierop volgt uit de omstandigheid dat ACM geen gevolgen heeft verbonden aan het bedrijfsbezoek, [naam 1] niet heeft betrokken bij de waarschuwingsronde in september 2009, en pas in 2010 het onderhavige onderzoek naar [naam 1] is gestart, niet dat ACM in verband met het gelijkheidsbeginsel geen boete aan [naam 1] mocht opleggen. Deze hoger beroepsgrond slaagt dan ook niet. Het College volgt [naam 1] echter in zoverre dat doordat ACM pas in 2010 een onderzoek startte, het aantal overtredingen heeft kunnen oplopen, hetgeen van invloed is geweest op de hoogte van de boete, en ziet daarin aanleiding tot het matigen van de boete. Het College zal deze overweging betrekken bij haar beoordeling van de hoger beroepsgrond van [naam 1] ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete.

Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete betoogt [naam 1] dat de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw van toepassing is op de e-mailadressen uit het Userbestand, omdat [naam 1] de e-mailadressen die in dit bestand zijn opgenomen heeft verkregen in het kader van de verkoop van haar product of dienst. Ten aanzien van de e-mailberichten die zijn verzonden aan deze adressen is daarom geen sprake van een overtreding van het spamverbod. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank dan ook ten onrechte geoordeeld dat artikel 11.7, derde lid van de Tw niet van toepassing is. In hoger beroep stelt [naam 1] dat het feit dat haar verdienmodel zo is ingericht dat de leveranciers haar betalen voor haar bemiddelingsdiensten, en niet de aanvragers van de offertes, er niet aan afdoet dat er wel degelijk ook een klantrelatie bestaat tussen [naam 1] en de aanvragers van offertes. Met het uitbrengen van de aangevraagde offertes levert [naam 1] (ook) een dienst aan de aanvrager van de offertes, welke laatste tevens een ontvanger is van de e-mailberichten waarom het hier gaat. De afnemers van een dienst worden normaliter beschouwd als klant van degene die de dienst levert, ook als die dienst wordt betaald door een derde.

ACM betoogt dat [naam 1] geen van de e-mailadressen heeft verkregen in het kader van de verkoop van haar product of dienst. De e-mailadressen uit het Prospect-bestand zijn aangekocht van externe partijen en niet verkregen door [naam 1] bij de verkoop van een dienst of product. De e-mailadressen uit het User-bestand zijn door [naam 1] verkregen via haar website in het kader van de offertebemiddeling die zij voor haar klanten uitvoert. De gebruikers van de website van [naam 1] hebben echter geen dienst of product van [naam 1] gekocht, maar slechts – via [naam 1] – een offerte aangevraagd bij de klanten van [naam 1] . De rol van [naam 1] is die van marketingkantoor. De bedrijven die de offertes uitbrachten betaalden [naam 1] voor het doorzenden van hun offertes aan potentiële klanten. Van verkoop door [naam 1] aan de gebruikers van de website van [naam 1] (de users) was geen sprake. Er was immers geen sprake van een tegenprestatie – in de vorm van betaling van een prijs in geld – door de users.

Artikel 11.7, derde lid van de Tw (oud) luidde voor zover hier en ten tijde van belang als volgt:

Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete betoogt [naam 1] voorts dat ACM ten onrechte de overtreding heeft gekwalificeerd als een ernstige overtreding. ACM heeft in de zogenaamde tweede beoordelingsfase de overtreding van een minder zware overtreding bijgesteld tot een ernstige overtreding op basis van abstracte factoren van algemene aard. Geen van deze factoren zien op de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. Dat is niet conform de Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA 2010, Stcrt. 2010, nr. 5163). Verder betoogt [naam 1] dat ACM ten onrechte geen rekening heeft gehouden met andere boeteverlagende omstandigheden, en dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de redelijke termijn.

ACM stelt voorop dat de hoogte van de boete is vastgesteld in lijn met de Boetebeleidsregels OPTA 2010. ACM heeft de ernst van de boete bepaald aan de hand van de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Gezien de verwijtbaarheid van de overtreder en de duur van de overtreding heeft ACM de boete vastgesteld op € 90.000,--. Deze boete is niet onevenredig hoog. Zoals ook blijkt uit het onderzoeksrapport, heeft [naam 1] met het versturen van de spamberichten opbrengsten gehaald die hoger zijn dan de opgelegde boete. Een eventuele verlaging van de boete zal het afschrikkend effect daarvan daarom teniet doen.

Onder verwijzing naar de Boetebeleidsregels OPTA 2010, de Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 11.7, eerste tot en met vierde lid, van de Telecommunicatiewet (OPTA Handhavingsbeleid spam, Stcrt. 2010, nr. 660) en het bestreden besluit, randnummer 103 en verder, oordeelt het College als volgt. In bovengenoemde Boetebeleidsregels OPTA 2010 wordt de ernst van de overtreding bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de economische context en de bijzondere omstandigheden van het concrete geval. ACM heeft in het bestreden besluit de overtreding van het spamverbod, conform het OPTA Handhavingsbeleid spam, aangemerkt als een minder zware overtreding. ACM heeft vervolgens, eveneens conform het OPTA Handhavingsbeleid spam, de ernst van de overtreding mede bepaald op basis van de criteria: (a) het aantal klachten; (b) herhaalde overtreding (recidive); (c) meerdere overtredingen; (d) de bijzondere schadelijkheid van de berichten volgens eindgebruikers; (e) de veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hostingproviders; (f) het aantal verzonden berichten; en (g) de gebruikte methode of middelen, dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk vormen of anderszins onrechtmatig zijn. Daarnaast heeft ACM bij het bepalen van de ernst de opbrengsten als gevolg van de overtreding in beschouwing genomen, alsmede overige omstandigheden.