Uitspraken

NVWA betwist het oordeel van de rechtbank dat de brief van 28 augustus 2009 moet worden aangemerkt als een voor beroep vatbaar rechtsoordeel. Daartoe voert NVWA aan dat [naam 1] bij het verhandelen van voedingsproducten als DVMG verplicht is ervoor zorg te dragen dat deze producten voldoen aan de bij of krachtens de wet gestelde vereisten, en de brief van 28 augustus 2009 de rechtspositie van [naam 1] niet heeft veranderd. Volgens NVWA kan [naam 1] tegen eventuele volgende handhavingsmaatregelen bezwaar en beroep aantekenen en is het voor [naam 1] niet onevenredig bezwarend om handhaving af te wachten.

Naar het oordeel van het College bevat de brief van 28 augustus 2009 het rechtsoordeel dat [E] geen DVMG is en betekent dit dat [naam 1] [E] niet in de categorie dieetvoeding voor medisch gebruik kan verhandelen. Hiertoe is volstaan met de vaststelling dat [E] niet voldoet aan de artikelen 2 en 4 van de Warenwetregeling. De brief bevat niet de mededeling dat [naam 1] een overtreding heeft begaan waartegen bestuursrechtelijk wordt opgetreden. Van een wijziging in de rechtspositie van [naam 1] is geen sprake. Zoals het College meermalen heeft overwogen, onder andere in de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van 2 februari 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:AZ9917), kan het geven van een dergelijk rechtsoordeel in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Daarvoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.

[naam 1] heeft [E] eind 2004 bij NVWA aangemeld als DVMG. Hoewel NVWA in zijn brief van 21 december 2004 aanvankelijk te kennen heeft gegeven dat [E] op geen enkele manier onder de definitie van DVMG, zoals opgenomen in artikel 2 van de Warenwetregeling, is te brengen, heeft zij in de brief van 5 januari 2005 meegedeeld dat de positionering van [E] als DVMG onderwerp zal zijn van nader overleg tussen de beleidsdirectie van het Ministerie en de NVWA. Het resultaat van dit overleg is pas duidelijk geworden met het in de brief van 28 augustus 2009 neergelegde oordeel dat [E] geen DVMG is. Gebleken is dat NVWA in de periode na de aanmelding van [E] tot de brief van 28 augustus 2009 geen handhavingsbesluiten heeft genomen, zodat [naam 1] in deze periode het in die brief neergelegde rechtsoordeel niet aan de rechter heeft kunnen voorleggen. [naam 1] heeft gesteld dat het na de brief van 28 augustus 2009 onmogelijk is geworden een handhavingsbesluit uit te lokken omdat zij geen partij kan vinden die [E] nog wil afnemen, nu [E] niet als DVMG mag worden verhandeld. NVWA heeft voorts geen uitsluitsel kunnen of willen geven of zij - al of niet op korte termijn - tot handhaving over zal gaan, indien [E] op de markt wordt aangetroffen. In het licht van deze omstandigheden is het College met de rechtbank van oordeel dat het voor [naam 1] onevenredig bezwarend zou zijn een handhavingsbesluit uit te lokken.

De verwijzing door NVWA naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
24 februari 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011: 903), kan haar niet baten. Die uitspraak heeft betrekking op een situatie die niet op één lijn te stellen is met die in het voorliggende geval van [naam 1], onder andere omdat in die zaak de periode waarop het betrokken product op de markt was gebracht veel korter was dan in het voorliggende geval.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van NVWA faalt.

Het College stelt het volgende voorop. Op grond van de artikelen 32, 32a en 32b van de Warenwet is de minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) bevoegd om voor het verhandelen van een product als DVMG dat niet voldoet aan de daarvoor geldende vereisten als opgenomen in de Warenwetregeling dan wel Richtlijn 1999/21/EG over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete dan wel een last onder dwangsom.
Op grond van artikel 1, onder b, juncto 10, onder f, van de mandaatregeling VWS is de Inspecteur-Generaal van de NVWA een algemeen mandaat gegeven tot het nemen van besluiten in naam van de minister van VWS. Dit mandaat omvat ook de bevoegdheid van de Inspecteur-Generaal om handhaven op te treden in geval [E] in strijd met de wet- en regelgeving op de markt wordt gebracht. Gelet op de strekking van de brief van 28 augustus 2009, gaat het College ervan uit dat dit besluit in mandaat is genomen door de Inspecteur-Generaal van de NVWA.

b) qua voedingswaarde volledige voedingsmiddelen met een aan een specifieke ziekte, aandoening of kwaal aangepaste samenstelling die, wanneer zij volgens de aanwijzingen van de fabrikant worden gebruikt, voor de personen waarvoor zij bestemd zijn, de enige voedingsbron vormen;

c) qua voedingswaarde onvolledige voedingsmiddelen met een gestandaardiseerde of aan een specifieke ziekte, aandoening of kwaal aangepaste samenstelling die ongeschikt zijn om als enige voedingsbron te dienen.”

Uit het in 5.3 weergegeven citaat blijkt dat DVMG volgens Richtlijn 1999/21/EG is bestemd voor patiënten die als gevolg van hun ziekte, aandoening of kwaal een speciale voedingsbehoefte hebben en die niet in staat zijn om in die voedingsbehoefte te voorzien door hun normale voedingspatroon te wijzigen of door andere vervangende levensmiddelen te gebruiken. DVMG heeft tot doel de voedingstoestand van de patiënt te verbeteren. Naar het oordeel van het College volgt rechtstreeks uit de tekst van artikel 1, tweede en derde lid, van Richtlijn 1999/21/EG dat DVMG is bestemd voor het (uitsluitend of gedeeltelijk) voorzien in de voeding(sbehoefte) van de patiënt en niet op het gebruik daarvan voor een medisch doel. Van een verschil in definitie tussen Richtlijn 1999/21/EG en de Warenwetregeling zoals appellanten stellen is geen sprake, nu de bewoordingen van Richtlijn en Warenregeling vrijwel overeenkomen.

Uit de door [naam 1] aangehaalde uitspraak van het “Oberlandesgericht Graz” (Oostenrijk) van 4 juli 2007 volgt niet dat het in 5.4 vermelde aan redelijke twijfel onderhevig is. De Oostenrijkse zaak betrof een civielrechtelijk geding over het op de markt brengen van en reclame maken voor een probiotisch product als DMVG. Voorwerp van geschil was de vraag of bacteriestammen (probiotica) als voedingstoffen kunnen worden aangemerkt. De Oostenrijkse rechter was van oordeel dat niet was uit te sluiten dat bacteriestammen als voedingstoffen aangemerkt zouden kunnen worden, gezien de toepasselijke nationale Oostenrijkse regelgeving inzake voedingssupplementen, de Europese richtlijn 2002/46 EG van het Europese parlement inzake voedingssupplementen en de definitie van voedingsstoffen in de Health Claimsverordening (EG) nr. 1924/2006.
Van de gestelde overtreding van de Oostenrijkse mededingswetgeving was daarom geen sprake. Dit oordeel is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of een probiotisch product moet worden aangemerkt als DVMG als bedoeld in Richtlijn 1999/21/EG.

6. Nu de hoger beroepen van [naam 1] en NVWA niet slagen, zal het College de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, bevestigen.

7. Ten aanzien van het verzoek van appellanten om schadevergoeding vanwege de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het College als volgt.

Naar vaste jurisprudentie van het College (bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2014:31) wordt ervan uitgegaan dat de redelijke termijn is overschreden wanneer de totale duur van de behandeling van een geschil als het onderhavige, gerekend vanaf de indiening van het bezwaarschrift, langer heeft geduurd dan vijf jaar. Die periode kan worden onderverdeeld in één jaar voor de behandeling in bezwaar, twee jaar voor de behandeling in beroep en twee jaar voor de behandeling in hoger beroep. Nu het primaire besluit in deze zaak is bekend gemaakt voor 1 februari 2014, zal het College - in navolging van het in de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 29 januari 2014 (ECLI: NL:RVS:2014:188) neergelegde overgangsrecht - deze jurisprudentie in deze zaak toepassen.

Het College stelt vast dat vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift op 2 oktober 2009 tot de datum van deze uitspraak meer dan vijf jaar is verstreken. Er is sprake van een overschrijding van niet meer dan zes maanden. Deze overschrijding is uitsluitend te wijten aan de lange duur van de behandeling van het beroep door het College. Volgens vaste jurisprudentie is dan het uitgangspunt dat een tarief voor de financiële tegemoetkoming wordt gehanteerd van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden.

De minister van Veiligheid en Justitie heeft in zijn beleidsregel van 8 juli 2014,
nr. 436935, Stcrt. 20210 in algemene zin te kennen gegeven in gevallen als hier aan de orde af te zien van het voeren van verweer. Gelet hierop kan het College in deze procedure, met
– voor zover nodig – verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Awb beslissen op het verzoek van appellant om schadevergoeding.

Het College wijst het verzoek van [naam 1] toe en veroordeelt de Staat tot vergoeding van schade aan verzoeker van € 500,-.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

9. Op grond van artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel op grond van het bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van NVWA een griffierecht van € 454,- geheven.