Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of sprake is van een zakelijke borgstelling, zoals belanghebbende bepleit, of dat sprake is van een onzakelijke borgstelling, zoals de inspecteur verdedigt. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
3. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een onzakelijke borgstelling. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4. De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten.
4.1.
Belanghebbende hield sinds de oprichting op 19 juni 2017 30% van de aandelen in [b.v. 1] De overige aandelen waren in handen van belanghebbendes [broer] (30%), [naam 2] (30%) en [naam 1] (10%).
4.2.
[b.v. 1] was 100%-aandeelhouder van de eveneens op 19 juni 2007 opgerichte vennootschap [b.v. 2] (de [b.v. 2] ). Beide vennootschappen zijn opgericht met een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van € 18.000.
4.3.
De [b.v. 2] is opgericht met het doel om een vastgoedportefeuille op te bouwen en woningbouw en commercieel vastgoed te ontwikkelen. Om deze vastgoedportefeuille op te kunnen bouwen zijn door de [b.v. 2] leningen aangegaan bij [n.v.] .
4.4.
[n.v.] heeft in 2007 en 2008 zes leningen aan de [b.v. 2] verstrekt. Belanghebbende heeft zich bij het aangaan van deze leningen samen met zijn broer, [naam 2] en [naam 1] (gezamenlijk: de borgen) borg gesteld voor een deel van de hoofdsommen en, samen met zijn broer, ook voor de leninglasten (de borgstelling).
4.5.
[n.v.] heeft de leningsvoorwaarden op een aantal momenten aangepast, voor de laatste maal in 2012. In 2014 heeft [n.v.] de financiering opgezegd en zijn (onder meer) belanghebbende en zijn broer aangesproken uit hoofde van de borgstelling.
4.6.
Belanghebbende en zijn broer hebben op 27 januari 2017 met [n.v.] namens de borgen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter zake van de ingeroepen borgstelling. Zij zijn overeengekomen dat tegen betaling van in totaal € 600.000 finale kwijting zal worden verleend aan belanghebbende en zijn broer voor verdere aanspraken uit hoofde van de borgstellingen. Belanghebbende en zijn broer hebben ieder op 31 januari 2017, 30 juni 2017, 8 januari 2018 en 17 juli 2018 een bedrag van € 150.000 voldaan.
4.7.
De [b.v. 2] en [b.v. 1] zijn in 2020 geliquideerd.
4.8.
Belanghebbende heeft in zowel de aangifte IB/PVV 2017 als de aangifte IB/PVV 2018 een bedrag van € 150.000 als kosten voor het ter beschikking stellen van vermogen in aanmerking genomen. Het betreft in beide jaren de betaling uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst met [n.v.] .
4.9.
De inspecteur heeft de aftrek bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2017 en 2018 gecorrigeerd. Volgens de inspecteur is de aftrek van het bedrag van € 150.000 niet mogelijk, omdat de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een
aandeelhouder als zodanig (onzakelijke borgstelling).
Zijn de beroepen ontvankelijk?
5. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen ontvankelijk zijn. Volgens de gegevens van Track&Trace van PostNL zijn de beroepschriften op 4 april 2023 ter verzending aangeboden. Gelet hierop heeft belanghebbende tijdig beroep ingesteld.
Is sprake van een onzakelijke borgstelling?
6. Indien een belanghebbende zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen kunnen worden gebracht.
6.1.
Voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling door belanghebbende voor de geldverstrekking aan de vennootschap moet worden aangemerkt als een handelen van belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.1
Indien een zodanige vergoeding niet kan worden bepaald, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat dit risico is aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.2
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zodat sprake is van een onzakelijke borgstelling. De rechtbank baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden.
6.3.
De [b.v. 2] is in korte tijd diverse leningen aangegaan bij de [n.v.] voor de opbouw van een vastgoedportefeuille. De bedragen van de leningen liepen in de miljoenen, terwijl de nieuw opgerichte [b.v. 2] niet beschikte over ander vermogen dan het op de aandelen gestorte kapitaal van € 18.000. Ter zitting is verklaard dat het de bedoeling was om maximaal te lenen bij de bank. Naar het oordeel van de rechtbank kan het in deze omstandigheden niet anders zijn dan dat belanghebbende zich borg heeft gesteld vanuit een aandeelhoudersmotief. Daarbij komt dat [n.v.] [b.v. 2] zekerheden op de activa had bedongen. Belanghebbende daarentegen had geen vergoeding en geen zekerheden bedongen in verband met de borgstelling. Tot slot speelt voor de rechtbank mee dat belanghebbende en zijn broer in de overeenkomst met [n.v.] afstand hebben gedaan van hun recht van regres en subrogatie jegens de andere twee borgen, [naam 2] en [naam 1] .
6.4.
De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat [n.v.] wel bereid was de leningen te verstrekken, doet aan het voorgaande oordeel niet af. Het gaat hier niet om de verstrekkingen van de leningen door die derde, maar om de borgstelling door belanghebbende. Er is bovendien een verschil in risicoprofiel; de derde heeft in het kader van de leningen juist als extra zekerheid bedongen dat belanghebbende zich borg zouden stellen. Uit het feit dat die derde bereid was de leningen te verstrekken kan dus niet worden afgeleid dat een derde ook bereid zou zijn geweest borg te staan voor leningen aan de [b.v. 2] . De stelling van belanghebbende dat er geen aanleiding was te veronderstellen dat de borgstelling zou worden ingeroepen en dat de [b.v. 2] in staat zou zijn om aan de verplichtingen uit hoofde van de geldleningen te (blijven) voldoen, leidt niet tot een ander oordeel. Op dat punt is namelijk geen enkele feitelijke onderbouwing gegeven.
6.5.
Nu sprake is van een onzakelijke borgstelling behoeven de overige standpunten van belanghebbende geen behandeling meer.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 3 januari 2024 door mr.drs. M.H. van Schaik, voorzitter, en mr. S.A.J. Bastiaansen en mr.drs. P.E.C. Vossenberg, leden, in aanwezigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
