Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres. Zij doet dat mede aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Is er sprake van een ondeugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden?
5. De minister stelt zich op het standpunt dat tijdens de inspectie is gebleken van een ondeugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden voor de onderzoeksperiode van 9 maart 2020 tot en met 5 april 2020. Uit de Memorie van Toelichting op de Atw volgt dat van een deugdelijke registratie sprake is als in ieder geval de begin- en eindtijden en de pauzes van de individuele werknemers zijn genoteerd en dat dit feitelijk correct is. In het boeterapport is geconcludeerd dat ten aanzien van zes werknemers geen deugdelijke registratie is bijgehouden. De minister voert daartoe aan dat de overgelegde urenregistratie van de betrokken zes werknemers niet in lijn is met de verklaringen van de vennoten zelf en die van de werknemers, waaruit bleek dat zij ook weleens eerder of later klaar waren met werken en dat er ook weleens werd gewerkt op zaterdagen. Ook zouden de eindtijden voor alle werknemers hetzelfde zijn.
Uit deze en andere feiten blijkt volgens de minister dat de registratie feitelijk niet correct is en daarmee dus niet als deugdelijk kan worden aangemerkt.
5.1.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat het boeterapport onvoldoende steun biedt voor de stelling dat sprake is van een ondeugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden. Zij wijst erop dat de registratie vormvrij is en voert aan dat hetgeen zij aan geregistreerde uren voor de betrokken zes werknemers heeft overgelegd, voldoende is om toezicht op de naleving van de wet en de daarop rustende bepalingen mogelijk te maken.
Verder betoogt eiseres dat de waarnemingen waarop de minister in het bestreden besluit doelt, slechts een selectie zijn van alle getuigenverklaringen en dat daaruit bovendien wordt geselecteerd en onjuist wordt geciteerd. Hierdoor wordt een verkeerd beeld geschetst.
5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het boeterapport voldoende dat sprake is van een ondeugdelijke registratie van de feitelijke arbeids- en rusttijden voor de betrokken werknemers. Weliswaar is de manier waarop de arbeids- en rusttijden worden geregistreerd vormvrij, maar uit de Memorie van Toelichting en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) blijkt dat het uitgangspunt is dat deze feitelijk correct is.1De minister heeft aan zijn besluit diverse verklaringen ten grondslag gelegd, waaronder die van de twee vennoten zelf. Uit deze verklaringen blijkt dat de eindtijd weleens een uur eerder of later kon zijn. Ook de werknemers zelf verklaren dat ze weleens tot 17.00 uur werken en soms tot 15.00 uur en ook weleens op zaterdag. Dit terwijl de registratie als eindtijden 16.15 uur, 16.30 uur of 16.45 uur laat zien en daaruit bovendien blijkt dat alleen van maandag t/m vrijdag wordt gewerkt. Daar komt bij dat eiseres ook gebruik maakte van werknemers die van een ander bureau werden ingeleend. Eén van de vennoten en een aantal van de werknemers hebben verklaard dat alle werknemers hun werkdag op hetzelfde tijdstip eindigden. In het boeterapport is een registratie gevoegd van werknemers die via het andere bureau werden ingeleend en die registratie laat grote verschillen in de eindtijden zien. Bovendien blijkt daaruit dat regelmatig op zaterdagen werd gewerkt. Ook hieruit blijkt dat de gevoerde registratie feitelijk niet juist kan zijn.
Had eerst een waarschuwing moeten worden gegeven?
6. Eiseres voert aan dat de minister had moeten volstaan met een waarschuwing, gelet op de geest van de wet: eiseres had niet de intentie de wet te overtreden en er was geen sprake van misbruik, maar eerder van onwetendheid over regelgeving. Werknemers zijn bovendien correct te werk gesteld en betaald.
6.1.
De minister stelt zich op het standpunt dat in dit geval het niet mogelijk was om te waarschuwen, nu door de ondeugdelijke registratie volledig toezicht op de naleving van de Atw onmogelijk was. Deze overtreding is opgenomen in Bijlage 2 van de Beleidsregel en in voor de daar opgenomen overtredingen dient direct een boete te worden opgelegd. Nu de werkelijke arbeids- en rusttijden niet deugdelijk zijn bijgehouden, is niet te controleren of bijvoorbeeld de maximale arbeidstijd per dag of per week wordt nageleefd.
6.2.
Naar het oordeel van de rechtbank dient de minister te worden gevolgd in het standpunt dat er geen ruimte was voor een waarschuwing. De rechtbank verwijst naar ABRvS 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1146. Zoals onder 6.2. is overwogen, staat vast dat sprake is van een ondeugdelijke registratie. Hierdoor werd de arbeidsinspectie gehinderd bij de uitoefening van haar taakuitvoering. Zodoende was er ook conform de toelichting bij bijlage 2 van de Beleidsregel sprake van een overtreding waarvoor direct een boete moest worden opgelegd en was er geen ruimte voor het geven van een waarschuwing.
Had de boete moeten worden gematigd gelet op de mate van verwijtbaarheid?
7. Eiseres betoogt dat de Beleidsregel voor de berekening van de boete ten onrechte geen onderscheid maakt in de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Daartoe wijst zij op rechtspraak van de ABRvS (ABRvS 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973) over de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 en 2020 (Wav). Hierin oordeelde de ABRvS dat in die Beleidsregel ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van de boete. Eiseres stelt dat ook in de Beleidsregel die hier van toepassing is die differentiatie ontbreekt en dat, omdat er sprake is van normale verwijtbaarheid, de boete met 50% had moeten worden gematigd.
7.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank verwijst hierbij naar een uitspraak van de ABRvS van 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1146. De Beleidsregel biedt, voor zover toegepast bij overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om te kunnen leiden tot oplegging van een boete die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken.
Had de boete moeten worden gematigd vanwege het aantal werknemers?
8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boete had moeten worden gematigd omdat zij inmiddels minder dan tien werknemers in dienst heeft. Op de zitting heeft één van de vennoten van eiseres aangegeven dat ten tijde van de boeteoplegging op 11 oktober 2022, acht werknemers werkzaam waren voor eiseres. Daarom had gelet op artikel 2, tweede lid, onder a van de Beleidsregel, een correctie met factor 0,50 in plaats van 0,75 moeten worden toegepast.
8.1.
Deze beroepsgrond slaagt. Uit de jurisprudentie van de ABRvS volgt namelijk dat van belang is hoeveel werknemers er in dienst waren ten tijde van de boeteoplegging.2 Eiseres heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van de boeteoplegging op 11 oktober 2022 acht werknemers voor haar werkzaam waren. De rechtbank ziet geen aanleiding hieraan te twijfelen. Bij de berekening van het boetebedrag had daarom een correctie met factor 0,5 moeten worden toegepast in plaats van factor 0,75. Dat betekent dat de hoogte van de boete niet € 11.250,- bedraagt, maar € 7.500,-.
Conclusie
9. Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft. De rechtbank zal het primaire besluit herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de boete vaststellen op € 7.500.
10. Omdat het beroep gegrond is, moet de minister aan eiseres het griffierecht vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van de proceskosten. De vergoeding van de proceskosten is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. Er wordt 1 punt toegekend voor het opstellen van het beroepschrift en 1 punt voor de vertegenwoordiging van eiseres op de zitting. De vergoeding bedraagt dus in totaal € 1.750,-Verder dient de minister aan eiseres de reiskosten te vergoeden. Er is in totaal 104 km gereisd met de auto à € 0,28 cent per kilometer. De reiskosten bedragen dus € 29,12.
De vennoot van eiseres voert aan ook voor drie uur verletkosten te hebben, maar deze zijn niet verder onderbouwd. Gelet op de jurisprudentie van de ABRvS, bijvoorbeeld ABRvS 28 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:836, dient dan te worden uitgegaan van een forfaitair maximaal uurtarief € 8,-. De hoogte van de verletkosten bedraagt daarmee € 24,-. De totale hoogte van de te vergoeden proceskosten bedraagt dus € 1.803,12.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Artikel 8:72a
Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.
Arbeidstijdenwet
Artikel 4:3
1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren verschillend worden gesteld.
1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen (…) 4:3, eerste lid, (…).
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. (…)
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013
Artikel 1 Berekening van de bestuurlijke boete
1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1bij deze beleidsregel is gevoegd.
2. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat dezelfde of een soortgelijke wettelijke verplichting niet is nageleefd of dat de desbetreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete;
b. overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, die zijn opgenomen in de ‘Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd’, die als bijlage 2bij deze beleidsregel is gevoegd.
Artikel 2 Correctie aantal werknemers
1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:
a. 0,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die minder dan 10 werknemers in dienst heeft (kleinbedrijf);
b. 0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf); (…)
Artikel 6 Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd
Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.
Bijlage 1
Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet
Onderwerp Boetenormbedrag
arbeids- en rusttijdenregistratie € 10.000,–
Bijlage 2
Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd
a. Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
