Uitspraken

In geschil is of [gedaagden] tegenover [eiser] volledig heeft voldaan aan haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die vanaf 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022 tussen partijen heeft bestaan. Volgens [eiser] is dat niet het geval. Hij stelt, kort gezegd, dat [gedaagden] hem nog overuren, achterstallig loon over de maand juli 2022, feestdagentoeslag, niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld, en de wettelijke verhoging over deze bedragen, alsook een vergoeding wegens het niet tijdig aanzeggen van het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2022 is verschuldigd, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.

Volgens [eiser] moet [gedaagden] hem een bedrag van € 2.409,67 netto aan overuren voldoen. Hij stelt daartoe in 2021 in de maanden augustus, september en oktober, en in 2022 in de maanden maart, april, mei en juni meer dan 38 uur per week oftewel 164,67 uur per maand te hebben gewerkt en daarmee in totaal 208,81 overuren te hebben gemaakt, die tegen het uurloon van € 11,54 moeten worden uitbetaald.

[gedaagden] betwist dat [eiser] overuren heeft gemaakt en verwijst daartoe naar de door haar overgelegde registratie van de door [eiser] gewerkte uren over de periode vanaf 1 augustus 2021 tot 1 augustus 2022.1 Volgens [gedaagden] zijn alle gewerkte uren via het kassasysteem met een begin- en eindtijd per gewerkte dag geregistreerd en laat die registratie zien dat [eiser] niet méér, maar juist minder dan de overeengekomen arbeidsduur heeft gewerkt. De minuren vertegenwoordigen een bedrag van € 4.021,69 (348,5 x € 11,54) dat moet worden verrekend met hetgeen zij nog (wel) aan [eiser] is verschuldigd, aldus [gedaagden] .

Ingevolge de cao is sprake van overwerk indien en voor zover de werknemer op verzoek van de werkgever werkzaamheden heeft verricht waardoor hij in de referteperiode meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidstijd. De aldus vastgestelde uren moeten worden gecompenseerd. Indien overwerkuren niet meer gecompenseerd kunnen worden in tijd voor tijd, dan moeten ze worden uitbetaald.2

Aangezien [eiser] zich erop beroept dat hij op verzoek van [gedaagden] overuren heeft gemaakt die bij het einde van het dienstverband hadden moeten worden uitbetaald, ligt het op zijn weg om die stelling voldoende te onderbouwen en daartoe de juistheid van de door [gedaagden] overgelegde urenregistratie gemotiveerd te betwisten. Dat heeft [eiser] echter niet gedaan. Hij beroept zich op zijn eigen administratie, maar heeft deze niet overgelegd. De enkele verklaring ter zitting dat een leverancier en zijn echtgenote omtrent zijn werktijden zouden kunnen worden gehoord, volstaat niet. [eiser] heeft hiermee niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan, zodat zijn vordering in zoverre niet toewijsbaar is. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

[gedaagden] kan echter evenmin worden gevolgd in haar stelling dat zij vanwege de door haar gestelde minuren een vordering heeft op [eiser] . Ook indien juist is dat [eiser] minder uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur, wat met de overgelegde urenregistratie op zichzelf voldoende is onderbouwd, ontbreekt een grondslag voor een vordering op [eiser] vanwege die minuren. Van een dergelijke vordering en verrekening kan alleen sprake zijn indien en voor zover de oorzaak van de minuren in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 3 Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat die situatie zich hier voordoet, zijn echter gesteld noch gebleken. Voor zover [eiser] minder uren heeft gewerkt als gevolg van de corona-pandemie, zoals [gedaagden] ter zitting heeft aangevoerd, betreft dat een oorzaak die uitsluitend voor rekening en risico van [gedaagden] als werkgever behoort te komen.

Het voorgaande betekent dat aan [gedaagden] geen beroep op verrekening toekomt voor zover zij aan [eiser] nog enig bedrag is verschuldigd, wat hierna verder zal worden beoordeeld.

Volgens [eiser] heeft hij de tweede helft van juli 2022 vanwege ziekte niet meer kunnen werken en komt hem in die periode op grond van de cao 95% van het loon toe, waarmee zijn totale loon over juli 2022 uitkomt op € 1.792,73 netto. [eiser] stelt dat [gedaagden] dit bedrag ten onrechte niet aan hem heeft voldaan.

[gedaagden] betwist in deze procedure niet (meer) dat zij dit bedrag aan [eiser] is verschuldigd. Zij beroept zich uitsluitend op verrekening daarvan met haar tegenvordering. Aangezien dat verweer bij gebreke van die tegenvordering niet slaagt, zoals hiervoor reeds overwogen, is de vordering van [eiser] tot het bedrag van € 1.792,73 netto toewijsbaar.

[eiser] stelt dat hij op 7 feestdagen – nieuwjaarsdag, Pasen (beide paasdagen), Koningsdag, Hemelvaartsdag en Pinksteren (beide pinksterdagen) – heeft gewerkt en dat hij voor die arbeidsuren op grond van de cao recht heeft op een toeslag van 50% ofwel een bedrag van € 306,96 (7 x [7,6 x 11,54 x 0,5]) dat hem niet is uitbetaald.

[gedaagden] betwist dat. Zij stelt daartoe in de eerste plaats dat de feestdagentoeslag alleen geldt voor vakkrachten die zijn ingedeeld in groep 5 of hoger van de cao en dat [eiser] om die reden geen aanspraak kan maken op deze toeslag. Voorts stelt zij, onder verwijzing naar de door haar overgelegde urenregistratie, dat [eiser] niet op tweede paasdag heeft gewerkt en dat hij op de overige feestdagen in totaal slechts 38,5 uren heeft gewerkt, wat ingeval van een feestdagentoeslag neerkomt op een loon van € 666,43, inclusief de toeslag van € 222,15.

Ingevolge de cao worden nieuwjaarsdag, eerste en tweede paasdag, Hemelvaartsdag, eerste en tweede pinksterdag, Koningsdag en eerste en tweede kerstdag als feestdagen aangemerkt. Indien compensatie van op feestdagen gewerkte uren niet (meer) mogelijk is met tijd voor tijd, dan geldt dat de werkgever een toeslag van 50% op het uurloon is verschuldigd en de tijd voor tijd vervalt. De feestdagencompensatie geldt niet voor de werknemer die (nog) geen vakkracht is.4 De vakkracht is in de cao gedefinieerd als de vakervaren werknemer die 18 jaar of ouder is en beschikt over een erkend vakdiploma voor de functie dan wel aantoonbaar voldoende ervaringsuren in de desbetreffende functie heeft opgedaan. Aan dit laatste criterium is volgens de cao in ieder geval voldaan indien feitelijk 1.976 ervaringsuren zijn opgebouwd op of na de 18e verjaardag. Ingeval de werknemer van 18 jaar of ouder bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op basis van ervaringsuren nog geen vakkracht is, dan moet ingevolge de cao in de arbeidsovereenkomst worden bepaald hoeveel ervaringsuren tot maximaal 1.976 ervaringsuren hij nog moet verwerven. Voorts is in de cao bepaald dat werknemers van 18 jaar en ouder die op grond van het Handboek Referentiefuncties Horeca worden ingedeeld in de functiegroepen V of hoger altijd vakkracht zijn.5

Het verweer van [gedaagden] dat [eiser] niet als ‘vakkracht’ kwalificeert, wordt gepasseerd. Vaststaat dat [eiser] bij indiensttreding 32 jaar was en dat hij is aangenomen in de functie van zelfstandig werkend kok. [gedaagden] heeft ook niet betwist dat hij in die functie reeds voldoende ervaringsuren had opgedaan. Dat betekent dus dat [eiser] als vakkracht moet worden aangemerkt, óók indien juist zou zijn dat zijn functie niet in functiegroep V of hoger was ingedeeld, althans had moeten zijn ingedeeld.

Daarmee ligt de vraag voor hoeveel uren [eiser] op de betreffende feestdagen heeft gewerkt. Ook op dit punt had van [eiser] een nadere onderbouwing mogen worden verwacht van zijn stellingen, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagden] . Bij gebreke van die onderbouwing wordt [gedaagden] gevolgd in haar verweer dat [eiser] blijkens de overgelegde urenregistratie niet 53,2 uren op 7 feestdagen, maar 38,5 uren op 6 feestdagen heeft gewerkt. Dat betekent dat de gevorderde toeslag slechts tot het bedrag van € 222,15 (38,5 x € 11,54 x 0,5) toewijsbaar is.

[eiser] stelt voorts dat hij van de hem toekomende 25 (20 wettelijke en 5 bovenwettelijke) vakantiedagen slechts 6 dagen heeft opgenomen, zodat hem nog 19 dagen á € 87,70 (7,6 uur x € 11,54), ofwel een bedrag van € 1.666,38 netto moet worden uitbetaald.

[gedaagden] betwist dit. Volgens haar zijn er door [eiser] in totaal 21 (6 + 15) vakantiedagen opgenomen, zodat slechts 4 uit te betalen vakantiedagen resteren, zijnde een bedrag van € 350,15 (4 x 7,6 x € 11,54) netto. [gedaagden] stelt daartoe dat de brasserie in de periode van 15 november 2021 tot en met 5 december 2021 vanwege de reguliere winterstop en deels ook vanwege de corona-lockdown was gesloten en dat [eiser] in die periode 15 vakantiedagen heeft opgenomen.

Dit verweer van [gedaagden] slaagt ten dele. Ingevolge de cao geldt dat werknemer en werkgever worden geacht de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie en de vakantiedagen in onderling overleg vast te stellen, met dien verstande dat de werkgever bij een tegoed van méér dan de bovenwettelijke vakantie-uren, de tijdstippen voor het opnemen van die uren zelf mag aanwijzen.6 Dat laatste betekent dat [gedaagden] in dit geval niet alleen met instemming van [eiser] , maar ook eenzijdig heeft mogen bepalen dat van de ten minste 19 nog resterende vakantiedagen van [eiser] de 5 bovenwettelijke vakantiedagen worden geacht in de sluitingsperiode te zijn opgenomen. Van nog aan [eiser] uit te betalen vakantiedagen kan in zoverre dan ook geen sprake zijn.

[gedaagden] heeft echter, gelet op de betwisting daarvan door [eiser] , onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] in de sluitingsperiode (meer dan 5) vakantiedagen zou opnemen. Blijkens de overgelegde whatsapp-correspondentie heeft [eiser] weliswaar laten weten in de hem door [gedaagden] meegedeelde sluitingsperiode ‘een weekje’ weg te zullen gaan7, maar dat betekent niet dat hij akkoord is gegaan met het afboeken van (méér dan de 5 bovenwettelijke) vakantiedagen in die periode. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die deze conclusie wel kunnen dragen, is [gedaagden] dan ook in nog een bedrag van € 1.227,86 (14 [25 – 6 – 5] x € 87,70 [7,6 uur x € 11,54]) netto aan [eiser] verschuldigd.

[gedaagden] heeft voorts niet weersproken dat [eiser] nog recht heeft op de vakantiebijslag van (niet 5% maar) 8% van het loon8 over de maanden juni en juli 2022, zijnde een bedrag van € 304,00 netto (2/12de van € 1.824,00 [8% van 12 x € 1.900,00 = € 22.800,00]), zodat ook dit bedrag toewijsbaar is.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] aan achterstallig loon over de maand juli 2022, feestdagentoeslag, niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld in totaal nog een bedrag van € 3.546,74 (€ 1.792,73 + € 222,15 + € 1.227,86 + € 304,00) netto aan [eiser] dient te voldoen.

Aangezien [gedaagden] dit bedrag niet tijdig aan [eiser] heeft betaald, is zij daarover de wettelijke verhoging verschuldigd.9 Deze verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen en moet worden berekend over het totale in geld vastgestelde loon, waaronder begrepen de feestdagentoeslag, de niet genoten vakantiedagen en de vakantiebijslag. In de gegeven omstandigheden wordt echter wel aanleiding gezien om de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen. Hoewel [gedaagden] ten onrechte niet tot betaling is overgegaan en haar verweer in zoverre wordt gepasseerd, is in dit geval geen sprake van een situatie waarin zij willens en wetens zonder enige grond heeft geweigerd het verschuldigde bedrag te voldoen. Een matiging van de verhoging tot 25% komt de kantonrechter met het oog op de omstandigheden billijk voor. Dat betekent dat de gevorderde wettelijke verhoging tot een bedrag van € 886,69 (25% van € 3.546,74) zal worden toegewezen.

[eiser] stelt op zichzelf terecht dat [gedaagden] hem uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de duur daarvan van rechtswege zou eindigen, dus uiterlijk op 30 juni 2022, schriftelijk heeft moeten informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, en ingeval van voortzetting, ook over de voorwaarden waaronder zij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten, bij gebreke waarvan zij aan [eiser] een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon van één maand, of een gedeelte daarvan ingeval van niet tijdige nakoming van deze verplichting.10

[gedaagden] is een dergelijke vergoeding echter niet verschuldigd, aangezien haar verweer dat zij aan deze verplichting heeft voldaan, slaagt. Zij heeft in haar whatsapp-bericht van 27 juni 2022 immers duidelijk kenbaar gemaakt de arbeidsovereenkomst na 31 juli 2022 voor onbepaalde tijd te willen voortzetten11 en heeft [eiser] daarmee tijdig, schriftelijk en toereikend geïnformeerd. Dat zij hem daarna geen nieuw contract heeft voorgelegd en de arbeidsovereenkomst uiteindelijk níet is voortgezet, maakt dat niet anders. Zowel uit de verdere whatsapp-correspondentie tussen partijen als de brief van 11 augustus 2022 van [eiser] volgt immers dat niet [gedaagden] , maar [eiser] zélf in juli 2022 heeft besloten de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten en deze op 31 juli 2022 te laten eindigen, wat [eiser] in deze procedure ook niet heeft betwist. De vordering tot betaling van de aanzegvergoeding zal derhalve worden afgewezen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] in totaal € 4.433,43 (€ 1.792,73 + € 222,15 + € 1.227,86 + € 304,00 + € 886,69) netto aan [eiser] dient te betalen. De gevorderde hoofdsom zal in zoverre worden toegewezen.

[eiser] vordert voorts nog een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering, die op zichzelf door [gedaagden] niet is betwist, is toewijsbaar, met dien verstande dat het gevorderde bedrag van € 1.093,17 gelet op de lagere toewijsbare hoofdsom van € 4.433,43 zal worden gematigd tot € 687,70 (inclusief btw).12 [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt en de omstandigheid dat aan [eiser] een toevoeging is verleend staat aan toewijzing van een vergoeding daarvan niet in de weg.13

De over de toegewezen bedragen gevorderde wettelijke rente, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zal als op de wet gegrond worden toegewezen. 14

[gedaagden] is de partij die overwegend in het ongelijk wordt gesteld en zij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. [eiser] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Een eiser met een toevoeging betaalt een lager griffierecht. Verder worden in dat geval de kosten van de deurwaarder voor het uitbrengen van het exploot en/of advertentiekosten van rijkswege vergoed. Die kosten zijn dus niet voor rekening van [eiser] . De in het exploot opgenomen kosten voor verschotten heeft [eiser] wel aan de deurwaarder moeten voldoen.15 [gedaagden] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het griffierecht en de verschotten, tot het hierna vermelde maximaal toewijsbare bedrag (inclusief btw), en tot vergoeding van het hierna vast te stellen salaris van de gemachtigde van [eiser] . Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.

De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden als volgt vastgesteld:

- griffierecht € 86,00

- verschotten € 4,62

- salaris gemachtigde € 660,00 (2,00 punten × € 330,00)

- nakosten € 132,00

Totaal € 882,62