Uitspraken

Joss stelt, samengevat, dat doordat Retro de appeldagvaarding niet tijdig heeft betekend (hierna: de tekortkoming) haar de kans is ontnomen om in hoger beroep € 590.000,- aan boeten en € 100.000,- aan dwangsommen te vorderen van [naam werkgever], te vermeerderen met € 225,93 aan deurwaarderskosten.

Het boetebedrag van € 590.000,- is als volgt opgebouwd en onderbouwd. Joss stelt dat [naam werkgever] in zijn in j) onder rechtsoverweging 3.1 genoemde e-mail van 16 mei 2013 (hierna: de e-mail van 16 mei 2013) heeft erkend tien relaties van Joss te hebben benaderd. Dit betekent aldus Joss dat, bovenop de reeds bij vonnis van 9 januari 2013 opgelegde boete van € 25.000,- met betrekking tot het – ook in de e-mail van 16 mei 2013 genoemde – contact met Promod, [naam werkgever] negen maal € 25.000,-, dus € 225.000,- aan boeten verschuldigd zou zijn geweest. Daarbij komt een boete van € 365.000 op de grond dat sprake is van een voortdurende schending van het relatiebeding gedurende een jaar waarop een boete van € 1000,- per dag staat.

Bovendien volgt, aldus Joss, uit de e-mail van 16 mei 2013 ook dat [naam werkgever] een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen verschuldigd zou zijn geweest.

Het leerstuk van kansschade is aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of om tijdig een rechtsvordering in te stellen. De Hoge Raad heeft ter zake van dergelijk gevallen als volgt overwogen in zijn arrest van 21 december 2012, nr. 11/05496, NJ 2013/237:

“In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

(…)

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. ”

Gelet op deze overwegingen en op de gelijkenissen van het onderhavige geval met de gevallen waarin de Hoge Raad dat leerstuk heeft aanvaard, volgt de rechtbank partijen erin dat het leerstuk van kansschade hier toepassing vindt, zij met inachtneming van het volgende in verband met de bijzonderheden van het onderhavige geval.

Uit het in rechtsoverweging 3.7.3 overwogene volgt dat de schade die Joss mogelijk heeft geleden door de tekortkoming, zich niet uitstrekt tot buiten de schade die gelegen is in (het ontnemen van de kans om in hoger beroep te gaan tegen) de voor Joss negatieve beslissingen. Weliswaar is aan Joss door de tekortkoming ook de kans ontnomen om in hoger beroep meer of op andere gronden te vorderen dan in eerste aanleg, maar voor zover dat meer of op andere gronden gevorderde geen verband houdt met de voor Joss negatieve beslissingen geldt dat ter zake geen schade wordt geleden door de tekortkoming. Immers, dat meer of op andere gronden gevorderde kan ondanks de tekortkoming gevorderd worden in een nieuwe procedure, aangezien het gevorderde in zoverre niet afstuit op het gezag van gewijsde.

Dat neemt overigens niet weg dat er wel schade zou kunnen zijn die erin gelegen zou kunnen zijn dat Joss door de tekortkoming een nieuwe procedure zou moeten starten met betrekking tot het mogelijk meer of op andere gronden gevorderde in plaats van dit gevorderde mee te nemen in de hogerberoepsprocedure. Dergelijke schade heeft Joss echter niet ten grondslag gelegd aan haar vordering.

Bij de vaststelling of sprake is van nieuwe feitelijke stellingen dan wel van een andere feitelijke grondslag kan van belang zijn de juridische grondslag waarop de eerdere vordering was gebaseerd ter zake waarvan een beslissing is gegeven die gezag van gewijsde heeft.

Met betrekking tot de boete is van belang dat op grond van artikel 20 van de arbeidsovereenkomst een boete verschuldigd is per overtreding van het relatiebeding. Dit duidt erop dat het gezag van gewijsde van een beslissing over de vraag of een bepaald gesteld contact met een relatie een overtreding van het relatiebeding inhoudt en daarmee ter zake een boete verschuldigd is, niet in de weg zou staan aan een nieuwe vordering die gegrond is op een overtreding van het relatiebeding wegens een contact met een andere relatie. Deze nieuwe vordering heeft immers een andere feitelijke grondslag.

Bij het kortgedingvonnis is [naam werkgever] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor het geval [naam werkgever] niet voldoet aan de veroordeling om, kort gezegd, het onderhouden van contacten met relaties van Joss in de zin van het relatiebeding te staken en gestaakt te houden tot en met 31 oktober 2012. Ook hier geldt dat deze juridische grondslag erop duidt het gezag van gewijsde van een beslissing over de vraag of wegens een bepaald gesteld – in strijd met de veroordeling – onderhouden contact de dwangsom verschuldigd is, niet in de weg staat aan een nieuwe vordering die gegrond is op een ander gesteld onderhouden contact. Deze nieuwe vordering heeft immers een andere feitelijke grondslag. Anders in zoverre dan de boete wordt de dwangsom weliswaar niet verbeurd voor elk – in strijd met de veroordeling – aangehouden contact afzonderlijk, maar dat neemt niet weg dat elk – in strijd met de veroordeling – aangehouden contact op zichzelf meebrengt dat de dwangsom verschuldigd is. Bovendien kan hoewel de dwangsom per dag losstaat van het aantal aangehouden contacten, het aantal aangehouden contacten toch van belang zijn voor de hoogte van de verschuldigde dwangsom. Contacten kunnen immers in verschillende perioden zijn aangehouden.

Uit onderdeel 19 tot en met 22 van de dagvaarding in de bodemprocedure (productie 6 bij de dagvaarding in deze zaak) blijkt dat Joss aan haar in onder d) in 3.1 genoemde vordering tot veroordeling van [naam werkgever] tot betaling van € 202.000 aan boetes en tot verklaring voor recht dat [naam werkgever] € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, ten grondslag heeft gelegd de contacten van [naam werkgever] met Varesano en Promod (zie in het bijzonder onderdeel 22: “De conclusie moet zijn dat [naam werkgever] door zijn contacten met Varesano en Promod [etc]”). Joss heeft ook niet gesteld dat zij in de bodemprocedure andere contacten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Ook uit het vonnis van 9 januari 2013, vooral rechtsoverwegingen 4.5, 4.9 en 4.12, blijkt niet dat Joss nog andere contacten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Wel blijkt uit het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.5 en 4.12 dat Joss in verband met de dwangsommen en het contact Varesano heeft aangevoerd dat [naam werkgever] op 22 januari 2012 tijdens een beurs in Parijs visitekaartjes uitdeelde waaruit blijkt dat hij daar aanwezig was om riemen te verkopen.

Uit het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.9, blijkt dat de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de boetes toegespitst is op de door Joss gestelde contacten van [naam werkgever] met Varesano en Promod.

Wat betreft de dwangsommen is in het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.12, onder meer overwogen: “Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Joss onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat in de genoemde periode contacten tussen [naam werkgever] en relaties van Joss tot doel hebben gehad om (gelijksoortige) producten als die van Joss te verkopen.” Indien deze overweging op zichzelf wordt gelezen, zou kunnen worden verdedigd – zoals Joss voorstaat – dat daarbij een beslissing is gegeven die – nu die gezag van gewijsde heeft – eraan in de weg staat dat in een nieuwe procedure dwangsommen worden gevorderd op grond van andere gestelde contacten. In aanmerking genomen dat deze overweging is gegeven in het kader van de beoordeling van de stelling van Joss in de bodemprocedure dat [naam werkgever] contacten is blijven onderhouden met Varesano en dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs riemen heeft verkocht, kan deze conclusie evenwel niet worden getrokken. Daarbij is ook van belang dat zoals hiervoor in 3.8.4 is overwogen de juridische grondslag geen steun biedt voor die conclusie.

De kantonrechter heeft bij het vonnis van 9 januari 2013 wat betreft het contact met Promod op twee punten ten nadele van Joss beslist, te weten (i) dat “van een voortdurende schending die zou moeten leiden tot een vermeerdering van dit bedrag met € 1.000,- per dag (…) overigens geen sprake [is]” en (ii) dat uit de stellingen van Joss noch uit de overgelegde producties volgt dat [naam werkgever] contact heeft gehad met Promod in de periode waarop het verbod ziet waarop de dwangsom betrekking heeft.

De rechtbank constateert dat Joss niet heeft gesteld dat van bedoelde voortdurende schending wel sprake is geweest in verband met Promod en evenmin dat [naam werkgever] in de bedoelde periode contact heeft gehad met Promod. Zo de e-mail van 16 mei 2013 al moet worden gezien als integraal onderdeel van de stellingname (en nog daargelaten dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt in de hypothetische situatie; zie rechtsoverweging 3.9.5, tweede tekstblok), is het gestelde in die e-mail van 16 mei 2013 evenmin voldoende concreet. Joss heeft derhalve niet aan de stelplicht voldaan wat betreft het contact met Promod. Aan bewijslevering wordt mitsdien niet toegekomen.

In de bodemprocedure heeft Joss wat betreft de dwangsommen zijn stelling dat [naam werkgever] contacten met Varesano heeft gehad die tot doel hebben gehad om gelijksoortige producten als die van Joss te verkopen, onderbouwd met een visitekaartje dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs zou hebben uitgereikt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat uit het visitekaartje alleen niet kan worden afgeleid dat [naam werkgever] het hem opgelegde verbod heeft overtreden.

Joss heeft in de onderhavige procedure met verwijzing naar de e-mail van 16 mei 2013 gesteld dat ([naam werkgever] heeft erkend dat) [naam werkgever] op een beurs in Parijs met riemen heeft gestaan. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat Joss stelt dat deze stelling ook in hoger beroep zou zijn aangevoerd. Retro heeft gemotiveerd aangevoerd dat uitgaande van de hypothetische situatie [naam werkgever] de e-mail van 16 mei 2013 niet zou hebben verstuurd. In aanmerking genomen dat de e-mail is verstuurd nadat de termijn om hoger beroep in te stellen was verstreken, acht de rechtbank niet aannemelijk dat Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt in de hypothetische situatie. Joss heeft daartoe onvoldoende aangevoerd.

Joss heeft verder ter onderbouwing van onder meer haar stelling dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs aanwezig was om riemen te verkopen, aangevoerd dat het haar al bekend was wie door [naam werkgever] waren bezocht. Joss heeft in dat kader voorts gesteld dat zij er in de bodemprocedure uit commerciële overwegingen voor had gekozen om de desbetreffende relaties niet te vragen om verklaringen af te leggen gegeven de negatieve ervaringen daarmee met Promod. Joss heeft ter comparitie voorts aangevoerd dat het genoemde visitekaartje aan twee Aziatische klanten is uitgereikt door [naam werkgever] en dat deze klanten destijds al een verklaring daarover per e-mail hebben afgelegd. Joss stelt dat deze klanten die verklaring ook als getuige onder ede zouden kunnen doen, ware het niet dat het een tijdrovende en kostbare aangelegenheid zou zijn om hen te horen nu zij uit Azië komen.

Naar het oordeel van de rechtbank is met dit een en ander niet voldoende onderbouwd om aannemelijk te zijn geworden dat, in de hypothetische situatie, Joss verklaringen van relaties – waaronder de Aziatische – zou hebben opgevraagd en ingebracht en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen teneinde te onderbouwen dat [naam werkgever] op de beurs in Parijs heeft gestaan en daarbij het hem opgelegde verbod heeft overtreden. Daarbij is in aanmerking genomen (i) dat – naar de hiervoor weergegeven eigen verklaring van Joss – Joss reeds ten tijde van de bodemprocedure wist wie door [naam werkgever] waren bezocht en destijds uit commerciële overwegingen is besloten om de desbetreffende relaties niet te vragen verklaringen af te leggen, (ii) dat destijds in de bodemprocedure kennelijk de schriftelijke verklaring niet is ingebracht, (iii) dat in de dagvaarding voor de bodemprocedure wat betreft het aanbod tot het horen van getuigen alleen concreet met name zijn genoemd de heren Van Hout en Miero (directeuren van Joss) en mevrouw Verhagen (werkzaam bij Joss), en (iv) dat – naar Joss onbetwist heeft verklaard en daarmee vaststaat – het Joss nog niet is gelukt om haar vorderingen waarvoor al enige tijd een executoriale titel bestaat, te innen van [naam werkgever]. Joss heeft onvoldoende onderbouwd dat de destijds in eerste aanleg – zie (i) – gemaakte afweging en de kennelijk met betrekking tot de Aziatische klanten gemaakte afweging, anders zouden zijn uitgevallen in de hypothetische situatie van hoger beroep. Dat had temeer onderbouwing verdient gelet op het bij (iv) vermelde. Daarbij komt nog dat – aangezien de dwangsom was gesteld op € 2.500,00 per dag en de beurs in Parijs op 22 januari 2012 (één dag) was – in verband met de beurs in Parijs (slechts) een bedrag van € 2.500,00 aan dwangsom zou kunnen worden gevorderd, althans dat Joss niet heeft gesteld dat in verband met die beurs een hoger bedrag dan € 2.500,00 zou zijn gevorderd in de hypothetische situatie. Verder verdient opmerking dat uit de omstandigheid dat in de huidige procedure Joss stelt (wel) relaties als getuige te willen laten oproepen, niet kan worden afgeleid dat Joss dat ook in de hypothetische situatie zou hebben gedaan. Verschil is immers dat thans Retro de gedaagde is terwijl in de hypothetische situatie [naam werkgever] de gedaagde is, aan welk verschil betekenis toekomt gelet op hetgeen bij (i) en (iv) hiervoor is vermeld.

De rechtbank gaat voorbij aan het door Joss gedane aanbod tot getuigenbewijs. Dat aanbod ziet namelijk op bewijs door getuigen dat, kort gezegd, [naam werkgever] op een beurs in Parijs heeft gestaan en daarbij het relatiebeding heeft overtreden. Hier gaat het echter om een andere voorafgaande kwestie, namelijk of aannemelijk is dat – in de hypothetische situatie (niet in de huidige procedure) – Joss verklaringen van relaties zou hebben opgevraagd en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen.

Nu niet aannemelijk is geworden dat – in de hypothetische situatie – Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt en evenmin dat Joss verklaringen van relaties zou hebben opgevraagd en ingebracht en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen, is niet aannemelijk geworden dat Joss een reële kans had dat de appelrechter tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de kantonrechter.