Uitspraken

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr.: 559930 CV 11-3828

datum : 18 oktober 2011

[EISENDE PARTIJ],

wonende en zaakdoende te [woonplaats],

opposant, eisende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[eisende partij]’,

gemachtigde mr. J.Th. Waterman, advocaat te Zwolle,

[GEDAAGDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

geopposeerde, verwerende partij in reconventie verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,

gemachtigde mr. K.B. Brouwer-Porte, advocaat te Westerbork,

toegevoegd onder nr. 5CE8563.

c. [gedaagde partij] heeft vervolgens bij het UWV Werkbedrijf een WW-uitkering aangevraagd, welke uitkering aan hem is toegekend. [gedaagde partij] heeft in het kader van die aanvraag bij brief van 21 juni 2010 onder meer geschreven:

‘En dat ik 6 weken goed heb gewerkt en dat daarna kwam er onenigheid over loon wat niet op tijd betaald is en dat ik het wel eens bij de auto kreeg uitbetaald. Week 23 weer een conflikt had, hij had mij ontslagen per telefoon. En ’s avonds bij mij thuis kwam hij praten, uit goed vertrouwen ben ik weer begonnen. Maar wat het contract aangaat, is nog steeds niet voor elkaar. Vrijdag de 18e j.l. was er weer een conflict, dat ik personeel zou krijgen, en die niet kwamen. Ze gaven mekaar de schuld en ik zit er steeds tussen en dat gaat zo niet langer er was niet veel voor elkaar. Ook mijn pensioen betaald hij niet en loon van afgelopen week en vakantiegeld ook niet. Ik ben er kapot van. Het gaat zo niet meer.’

e. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft [eisende partij] onder meer geantwoord:

‘(…) Deze zondagmiddag heb ik (…) u opgebeld om het werk te overleggen van maandag 21 juni 2010. Helaas vertelde u ons dat u deze maandag niet meer wou werken, omdat u vond dat u te hard moest werken. Ook hadden wij afgesproken via contact, dat bij wederzijdse opzegging een uitwerkperiode van 2 weken word gehanteerd. Dit bent u niet nagekomen, waardoor wij veel onkosten moesten maken door het inhuren van onderaannemers, om het voor u aangetrokken werk klaar te maken. Ook heeft u met de vloerpomp een bekeuring gemaakt, die tot op heden niet betaald is, en ook heeft u door uw eigen toedoen, veel schade gemaakt op ‘[complex]’ te [gemeente], bij aannemer [aannemer].(…)’

[eisende partij] heeft vervolgens de betaling gevorderd van € 2.625,00 aan kosten van vervangende mankracht voor 2 weken, van € 220,00 aan een bekeuring en van € 1.050,00 aan kosten van herstelwerkzaamheden.

f. Bij brief van 2 november 2011 heeft de door [gedaagde partij] ingeschakelde gemachtigde vervolgens aan [eisende partij] geantwoord:

‘(…) Op 21 [lees: 20] juni heeft cliënt per direct ontslag genomen. De reden hiervoor was dat u zich herhaaldelijk niet aan de afspraken hield. Cliënt had u op 7 juni al gewaarschuwd dat de omstandigheden moesten verbeteren. Ondanks uw belofte daartoe, maakte u dat niet waar.

• Het salaris werd niet of te laat betaald.

• Er werd geen bijdrage aan het pensioenfonds betaald

• Cliënt ontving geen loonstroken.

• Cliënt kreeg niet, zoals meerdere keren beloofd bij sommige projecten, assistentie van collega’s.

• Er was te weinig materiaal om mee te werken (o.a. zand)

Nadat cliënt de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, heeft u niet meer gereageerd. Ook heeft u cliënt niet opgeroepen om werkzaamheden te verrichten. Daaruit mocht cliënt opmaken dat u instemde met de beëindiging. Los daarvan was cliënt, gezien de omstandigheden van deze zaak, sowieso gerechtigd om de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen.

Namens [gedaagde partij] is vervolgens diens vordering gespecificeerd en de vordering van [eisende partij] bestreden.

De standpunten van partijen

1.

Aan het standpunt van [gedaagde partij] dat [eisende partij] zijn verzet niet tijdig heeft ingesteld, moet voorbij worden gegaan. Vast staat immers dat het verstekvonnis niet in persoon aan [eisende partij] is betekend. Voor zover de inhoud van het telefoongesprek d.d. 3 mei 2011 dat de echtgenote van [eisende partij] met de door [gedaagde partij] ingeschakelde deurwaarder heeft gevoerd, al aan [eisende partij] dient te worden toegerekend, heeft te gelden dat [eisende partij] met zijn dagvaarding van 30 mei 2011 is gebleven binnen de in lid 2 van artikel 143 Rv neergelegde termijn voor verzet van vier weken.

2.

Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de oorspronkelijke vordering, zullen de geschillen samen worden beoordeeld.

3.

Door [eisende partij] is erkend dat [gedaagde partij] nog de volgende bedragen toekomt:

- € 667,05 bruto aan loon over de periode van 13 juni tot en met 18 juni 2010;

- € 1.419,00 bruto aan vakantiebonnen/vakantietoeslag over de periode van 12 april tot en met 18 juni 2010;

- € 553,60 bruto aan vergoeding voor 4 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen en

- € 502,25 aan pensioenbijdrage over de periode van 12 april tot en met 18 juni 2010.

4.

[eisende partij] heeft evenwel voor die schuld aan [gedaagde partij] een beroep op verrekening gedaan met wat [gedaagde partij] zijns inziens aan hem is verschuldigd. Het gaat hierbij om:

- € 2.125,00 aan volledige schadevergoeding, althans € 1.724,70 aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 juni 2010;

- € 357,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en

- € 220,00 aan vergoeding van een bekeuring, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2010.

[eisende partij] heeft daarnaast voor die bedragen tevens onvoorwaardelijk een vordering in reconventie ingesteld.

4.1

Voor zover het verrekeningsberoep van [eisende partij] steunt op de stelling dat [gedaagde partij] gehouden is om een bedrag van € 220,00 te vergoeden vanwege een door hem veroorzaakte bekeuring dient daaraan voorbij te worden gegaan bij gebrek aan iedere onderbouwing, zowel wat betreft de bekeuring zelf als de grondslag voor [gedaagde partij]’s gehoudenheid, een en ander bezien tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:661 BW en HR 13 juni 2008, NJ 2009, 302.

4.2

Voor zover [eisende partij]s verrekeningsberoep is gegrond op de stelling dat [gedaagde partij] aan hem een vergoeding is verschuldigd voor door hem, [eisende partij], gemaakte buitengerechtelijke kosten, door hem gesteld op een bedrag van € 357,00, dient dat eveneens te worden gepasseerd. Iedere onderbouwing ontbreekt immers, zowel wat betreft de aard en omvang van de onderliggende, als buitengerechtelijk aan te merken werkzaamheden, als van de grondslag ter zake.

5.

De door [eisende partij] gevorderde schadevergoeding, volledig dan wel gefixeerd, steunt op de stelling dat [gedaagde partij] bij zijn ontslagname op 20 juni 2010 de voor hem geldende opzegtermijn van 2 weken niet heeft gerespecteerd, zodat zijns inziens sprake is van een schadeplichtig ontslag als bedoeld in de leden 2 en 4 van artikel 7:677 BW.

6.

[gedaagde partij] heeft daartegen ingebracht dat hij vanwege een door [eisende partij] veroorzaakte dringende reden terecht met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen, zodat hij niet schadeplichtig is. Daarnaast heeft hij opgeworpen dat [eisende partij] die ontslagname als zodanig heeft geaccepteerd, door daar pas in zijn brief van 15 oktober 2010 op terug te komen.

6.1

Voor zover [gedaagde partij] meent dat [eisende partij] zijn eventuele aanspraken, verband houdende met zijn onmiddellijke ontslagname per 20 juni 2010, heeft prijsgegeven of heeft verwerkt door daar pas bij voormelde brief op terug te komen, kan hij daarin niet worden gevolgd. Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445) is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Andere, bijzondere omstandigheden die een rechtsverwerking zouden kunnen dragen, zijn gesteld noch gebleken. Dat tijdsverloop of dat stilzitten wettigt evenmin de conclusie dat (alsnog) een beëindiging met wederzijds goedvinden zou moeten worden aangenomen, zoals [gedaagde partij] kennelijk voor ogen staat.

6.2

Wat betreft de door [gedaagde partij] aangevoerde feitelijkheden, stellend dat deze voor hem een dringende reden voor een onmiddellijke ontslagname opleverden, geldt het volgende.

6.2.1

[eisende partij] is ondanks de bij vonnis van 28 juni 2011 gelaste persoonlijke verschijning niet zelf ter comparitie verschenen doch enkel bij zijn gemachtigde en dat zonder aankondiging of verklaring. Zijn gemachtigde heeft ter zitting - voornamelijk - verwezen naar wat al in de verzetdagvaarding omtrent de feiten was verwoord, ook nadat [gedaagde partij] ter comparitie een en ander had verduidelijkt en aan de hand van de producties had toegelicht. Met zijn keuze om niet ter comparitie te verschijnen heeft [eisende partij] daarmee naar het oordeel van de kantonrechter het risico aanvaard dat zijn stellingen onvoldoende onderbouwing zouden hebben en dat de lezing van [gedaagde partij] over een en ander aan aannemelijkheid zou winnen.

6.2.2

Het voorgaande in aanmerking nemend, moet worden vastgesteld dat [eisende partij] niet, althans niet gemotiveerd heeft bestreden:

a. dat hij [gedaagde partij]’s weekloon herhaaldelijk te laat voldeed en dat daarover vanaf eind mei 2010 tussen partijen wrijving ontstond. Dat het loon uiteindelijk wel werd betaald, doet daar niets aan af;

b. dat hij naliet - en nog steeds heeft nagelaten - om voor [gedaagde partij] de overeengekomen pensioenbijdragen af te dragen;

c. dat hij naliet om [gedaagde partij] loonstroken te verschaffen en om de arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen;

d. dat hij tweemaal toe zonder overleg [gedaagde partij] heeft achtergelaten op de werklocatie zodat [gedaagde partij] maar had te zien hoe hij weer thuis zou geraken;

e. dat [gedaagde partij] een aantal maal op locatie zonder te verwerken materiaal kwam te zitten, althans zonder de beloofde collega’s diende te werken, waarvoor [eisende partij] verantwoordelijk was, zo begrijpt de kantonrechter [gedaagde partij];

f. dat hij [gedaagde partij] in week 23 (d.i. de week van 6 tot en met 10 juni 2010) al eens op staande voet had ontslagen tijdens een woordenwisseling van partijen over de bij [gedaagde partij] levende grieven, welk ontslag [eisende partij] (naar de kantonrechter begrijpt) op 7 juni 2010 heeft ingetrokken;

g. dat hij daarbij [gedaagde partij] beterschap heeft beloofd, ofwel - naar de kantonrechter begrijpt - de afspraken zou (gaan) respecteren over de (tijdige) betaling van loon en pensioenbijdragen, het tijdig en volledig leveren van materialen en het op de relevante projecten laten werken van collega’s en

h. dat [eisende partij] had toegezegd dat [gedaagde partij] (ook) op vrijdag 18 juni 2010 op het betreffende project / de betreffende locatie assistentie zou krijgen van collega’s.

6.2.3

Gelet op het voorgaande - afzonderlijk en in samenhang bezien - behoefde dan ook van [gedaagde partij], nadat op vrijdag 18 juni 2010 voormelde toezegging - zonder opgaaf van redenen, naar de kantonrechter begrijpt - niet werd nagekomen en nadat partijen daarover - zo staat vast - in een telefoongesprek van zondag 20 juni 2010 wederom in conflict zijn geraakt, niet meer te worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[gedaagde partij] verkeerde immers al langere tijd in onzekerheid over de vraag of [eisende partij] zijn verplichtingen en toezeggingen aan hem gestand zou doen, en zo ja wanneer en in welke mate, terwijl [eisende partij] - volgens wat hiervoor in sub f. en g. is weergegeven - als een uitdrukkelijk gewaarschuwd man had te gelden omtrent de - terecht - bij [gedaagde partij] levende onvrede.

Dat in het telefoongesprek van 20 juni 2010 alleen aan de orde is gekomen dat [gedaagde partij] vond dat hij te hard moest werken, zoals [eisende partij] stelt, kan tegen de achtergrond van het voorgaande niet worden volgehouden, waarbij die stelling overigens niet strijdt met wat [gedaagde partij] stelt, te weten dat hij in strijd met de gemaakte afspraken geen assistentie kreeg.

6.2.4

Het door [gedaagde partij] op 20 juni 2010 met onmiddellijke ingang genomen ontslag kan dan ook de toets der kritiek doorstaan. Van een onregelmatig ontslag is daardoor geen sprake. Voor de toekenning van een schadevergoeding, volledig dan wel gefixeerd, is daarom geen plaats. Het beroep van [eisende partij] op verrekening faalt daarmee en voor toewijzing van enig bedrag ter zake in reconventie is geen grond. De gestelde omvang van zo’n vergoeding kan bijgevolg onbesproken worden gelaten.

7.

Gelet op het voorgaande behoeft de vraag in hoeverre [eisende partij]s verrekeningsberoep in overeenstemming is te brengen met het bepaalde in artikel 7:632 lid 2 BW jo 6:135 aanhef en sub a. BW evenmin bespreking.

8.

De uit het voorgaande te trekken conclusie is dat er niets meer in de weg staat aan de toewijzing

van de in overweging 3. vermelde bedragen aan loon, vakantiebonnen/vakantietoeslag, vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en pensioenbijdragen. Nu dat laatste bedrag voldaan dient te worden aan het bedrijfspensioenfonds is de daaraan verbonden dwangsom toewijsbaar, zij het met een bedrag per dag en met een maximum als nader te melden.

9.

Door [gedaagde partij] is de toewijzing gevorderd van de - naar de kantonrechter begrijpt maximale - wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Tegen dit deel van de vordering heeft [eisende partij] geen afzonderlijk verweer opgeworpen. De kantonrechter ziet in de specifieke omstandigheden van dit geval geen aanleiding om ambtshalve tot matiging ter zake over te gaan.

10.

De door [gedaagde partij] tevens gevorderde wettelijke rente is als evenmin afzonderlijk bestreden eveneens voor toewijzing vatbaar.

11.

Door [gedaagde partij] is een vergoeding gevorderd voor buitengerechtelijke kosten, door hem gesteld op een bedrag van € 357,00. Vast moet worden gesteld echter dat aan [gedaagde partij] voor de rechtsbijstand, aan hem verleend door zijn gemachtigde, een toevoeging is verleend door de Raad voor rechtsbijstand. [gedaagde partij] heeft ook niet gesteld dat hij dergelijke kosten heeft gemaakt. Nu zich bij de stukken slechts één brief buiten rechte (zie sub f. van de vaststaande feiten) bevindt en de inleidende dagvaarding korte tijd daarna is uitgebracht, moet dit deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

12.

Ter comparitie is gebleken dat [eisende partij] inmiddels aan [gedaagde partij] de relevante loonstroken en een jaaropgaaf 2010 heeft verstrekt, waarna zijnerzijds het standpunt is ingenomen dat een toewijzing van de daartoe ingestelde vordering niet meer aan de orde is. Dit deel van de vordering is daardoor bij gebrek aan belang evenmin toewijsbaar.

13.

Gelet op het voorgaande kan het verstekvonnis niet in stand blijven, zodat dat vonnis zal worden vernietigd en ter zake opnieuw recht zal worden gedaan. De door [eisende partij] in reconventie ingestelde vordering zal integraal worden afgewezen.

14.

[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen, zowel die van de verstek- als de verzet- en de reconventionele procedure, als nader te melden.

- veroordeelt [eisende partij] tegen bewijs van kwijting aan [gedaagde partij] te betalen bedragen van:

a. € 667,05 bruto aan loon over de periode van 13 juni tot en met 18 juni 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2010 tot de dag van algehele voldoening;

b. € 1.419,00 bruto aan vakantiebonnen/vakantietoeslag over de periode van 12 april tot en met 18 juni 2010 vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2010 tot de dag van algehele voldoening;

c. € 553,60 bruto aan vergoeding voor 4 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2010 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, welke tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] zijn begroot op € 558,93, waarvan [eisende partij] dient te betalen:

- aan de griffier van de sector kanton te Zwolle:

• € 400,00 voor salaris gemachtigde

• € 87,93 voor explootkosten,

over te maken op de rekening met het nummer 56.99.90.734 ten name van MvJ rechtbank Zwolle, Postbus 10067, 8000 GB Zwolle, onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaaknummer;

- aan [gedaagde partij]:

• € 71,00 voor griffierecht;