Uitspraken

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr.: 528629 CV EXPL 10-7867

datum : 24 mei 2011

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde mr. J.A.H. Theunissen, DAS Rechtsbijstand te Arnhem,

de besloten vennootschap MOES BOUWBEDRIJF OOST B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde partij,

gemachtigde mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen.

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

[eisende partij] vordert voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en Moes te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 134.173,67 bruto, vermeerderd met rente en kosten.

Moes voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

1.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten die, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, als vaststaand hebben te gelden.

1.1.

[eisende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij de rechtsvoorganger van Moes in dienst getreden als ontwikkelingsmanager. Laatstelijk vervulde hij de functie van commercieel manager tegen een salaris van € 7.534,- bruto per vier weken exclusief toeslagen en overige emolumenten.

1.2.

Eind 2009 heeft Moes in verband met de verslechterende economische omstandigheden besloten tot een reorganisatie en inkrimping van de onderneming. In dat kader is door Moes voor een achttal werknemers, waaronder [eisende partij], een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV Werkbedrijf.

1.3.

Bij beslissing van 4 februari 2010 heeft het UWV Werkbedrijf toestemming verleend om het dienstverband met [eisende partij] op te zeggen en Moes heeft met gebruikmaking van die toestemming het dienstverband met [eisende partij] opgezegd per 1 mei 2010.

1.4.

Moes is in verband met de reorganisatie met de vakbonden (FNV Bouw en CNV Vakmensen) een Sociaal Plan overeengekomen. Aan [eisende partij] is ingevolge het bepaalde in het sociaal plan bij de beëindiging van zijn dienstverband een vergoeding betaald van € 66.992,33 bruto. Deze vergoeding is berekend met toepassing van de kantonrechtersformule met factor C=0,4.

2.

[eisende partij] baseert zijn vordering op de stelling dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, enerzijds omdat er sprake is van een voorgewende of valse reden en anderzijds omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Moes bij de opzegging. Het eerste heeft [eisende partij] onderbouwd door aan te voeren dat hij niet een unieke functie had en dat er geen reden was om juist zijn arbeidsplaats te laten vervallen; het afspiegelingsbeginsel is in zijn visie bij het verlenen van toestemming door het UWV Werkbedrijf niet juist toegepast. De tweede grond heeft [eisende partij] onderbouwd door erop te wijzen dat hij, gelet op zijn leeftijd en de slechte situatie in de bouwbranche, een zeer geringe kans heeft om opnieuw werk te vinden, terwijl de financiële gevolgen van werkloosheid voor hem juist extra groot zijn omdat zijn salaris (€ 374,10 bruto per dag) het dubbele is van het maximum dagloon (€ 186,65 bruto) waarnaar de WW-uitkering wordt berekend. De vergoeding die hij krijgt is, in vergelijking met een werknemer met een inkomen beneden het maximum dagloon, om die reden veel sneller opgesoupeerd. Voorts heeft [eisende partij] aangevoerd dat hij schade lijdt als gevolg van voortijdige beëindiging van zijn deelname aan de pensioenregeling. Tenslotte heeft [eisende partij] zich op het standpunt gesteld dat hij in het kader van de terugkeergarantie van het Sociaal Plan in aanmerking gebracht had moeten worden voor benoeming in de functie van directeur Initiatief & Ontwikkeling.

3.

Moes stelt zich op het standpunt dat [eisende partij] niet mede werkzaam was ten behoeve van andere onderdelen van de Moes Groep maar een unieke functie had. Voorts moet uit het feit, dat een sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakbonden, worden afgeleid dat de in dat plan opgenomen voorzieningen toereikend zijn. [eisende partij] heeft gekozen voor een ontslagvergoeding conform het sociaal plan en heeft geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid, die dat plan ook biedt voor oudere werknemers, te weten een inkomensgarantie tot het bereiken van de pre-pensioengerechtigde leeftijd, in zijn geval 7 februari 2012. Naast [eisende partij] waren er nog twee werknemers bij de reorganisatie betrokken, die ouder waren dan 60 jaar en een inkomen hadden boven het maximum dagloon, zodat [eisende partij] op dit punt geen bijzondere positie innam. Eventuele niet nakoming van terugkeergaranties kan niet van invloed zijn op de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, terwijl [eisende partij] zich overigens ook niet kwalificeerde voor de door hem genoemde functie.

4.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

4.1.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

4.2.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer deze is geschied onder opgave van een valse reden.

Door [eisende partij] is erkend dat bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen aan de reorganisatie en de noodzaak van meerdere ontslagen. Dat er niettemin sprake is van een valse reden, omdat [eisende partij] geen unieke functie had terwijl er geen reden was om juist zijn arbeidsplaats te laten vervallen, kan niet worden onderschreven. Het UWV Werkbedrijf heeft gemotiveerd geoordeeld dat Moes ten opzichte van Moes Bouwbedrijf West B.V. als een zelfstandige bedrijfsvestiging is te beschouwen. Hetgeen door [eisende partij] naar voren is gebracht geeft de kantonrechter geen aanleiding daar anders over te oordelen. Binnen Moes was [eisende partij] de enige commercieel manager, zodat zijn functie een unieke functie is en toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is. De stelling van [eisende partij] dat hij ook regio overstijgende werkzaamheden verrichtte wordt niet onderbouwd door de door hem overgelegde acquisitielijst. De daarin vermelde activiteiten hebben niet of nauwelijks – volgens Moes maar in 1 van de 146 gevallen - betrekking op plaatsen buiten de regio die wordt bestreken door Moes. Ook volgens het beoordelingsformulier 2007 gold als doelstelling voor de functie van [eisende partij] het genereren van omzet voor “Oost”.

4.3.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever ook kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen:

- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;

- de duur van het dienstverband;

- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;

- de wijze van functioneren van de werknemer;

- de financiële positie van de werkgever;

- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de

werkgever ander (passend) werk te vinden;

- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding,

arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen

spelen);

- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden;

- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn;

- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren;

- getroffen voorzieningen;

- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;

- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;

- de aanwezigheid van een sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met

vakorganisaties of ondernemingsraad).

4.4.

In verband met deze tweede grond heeft [eisende partij] erop gewezen dat het voor hem op zijn leeftijd praktisch onmogelijk is om elders emplooi te vinden en dat de voorzieningen van het Sociaal Plan, waaraan hij zich overigens niet gebonden acht, geen rekening houden met zijn bijzondere positie, die voortvloeit uit het feit dat zijn salaris ruim boven het maximum dagloon lag.

4.5.

Hoewel [eisende partij] niet gebonden is aan het Sociaal Plan, is het feit dat daarover overeenstemming is bereikt met representatieve vakbonden wel een aanwijzing, dat met de in dat plan getroffen voorzieningen een aanvaardbaar evenwicht is bereikt tussen de mogelijkheden van Moes en de belangen van de werknemers en dat die voorzieningen in beginsel ook als toereikend kunnen gelden. Als zodanig fungeert het Sociaal Plan ook voor [eisende partij] als referentiekader. Het is aan hem om te stellen en zo nodig aan te tonen dat in zijn geval sprake is van zodanig bijzondere factoren, dat de voorzieningen van het plan niet als toereikend kunnen worden aangemerkt.

4.6.

Behalve zijn leeftijd en de situatie in de bedrijfstak van de bouw heeft [eisende partij] niet concreet beargumenteerd waarom het praktisch onmogelijk zou zijn om elders een baan te vinden. Algemeen bekend mag echter worden verondersteld dat de kansen op de arbeidsmarkt voor iemand in de leeftijd van [eisende partij] - ten tijde van het ontslag was hij 60 jaar - gering zijn. Door Moes is niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat die conclusie in het geval van [eisende partij] niet gewettigd is, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.

Het verwijt van [eisende partij] dat Moes zich niet heeft ingespannen om hem naar ander werk te begeleiden treft in dit verband geen doel, waar hij zich zelf op het standpunt stelt dat het vinden van ander werk praktisch onmogelijk zou zijn.

4.7.

Dat [eisende partij] in een bijzondere positie zou verkeren omdat zijn dagloon aanzienlijk hoger lag dan het maximum WW-dagloon is door Moes afdoende weerlegd met het argument dat er naast [eisende partij] nog twee werknemers waren (in totaal dus drie van de acht) voor wie hetzelfde gold. Los daarvan moet worden vastgesteld dat [eisende partij] weliswaar verhoudingsgewijs minder WW zal ontvangen dan andere ontslagen werknemers met een lager loon maar daartegenover staat dat om diezelfde reden gedurende zijn dienstverband verhoudingsgewijs en in dezelfde mate ook minder premie voor de WW over zijn loon is ingehouden. Het feit dat hij na ontslag geen aanspraak heeft op een WW-uitkering ter hoogte van 70% van zijn loon is dan ook niet in de eerste plaats het gevolg van dat ontslag maar van het feit dat het risico van verlies van inkomen door werkloosheid, voor zover het maximum WW-dagloon te boven gaand, niet verzekerd is, terwijl [eisende partij] al die jaren het positieve effect daarvan – minder premiebetaling - heeft genoten.

4.8

In verband met de leeftijd van [eisende partij] heeft Moes nog aangevoerd dat in het Sociaal Plan speciaal met het oog op de oudere werknemers een regeling is opgenomen op grond waarvan [eisende partij] aanspraak kon maken op een inkomensgarantie tot aan het bereiken van de pre-pensioengerechtigde leeftijd, als hij er niet in zou slagen elders een dienstbetrekking te vinden. [eisende partij] heeft er echter voor gekozen om geen gebruik te maken van deze regeling maar van de ontslagvergoeding, waarmee volgens Moes een hoger bedrag gemoeid was dan nodig zou zijn geweest voor de garantieregeling.

4.9.

Het argument van [eisende partij] dat hij schade lijdt als gevolg van voortijdige beëindiging van zijn deelname aan de pensioenregeling, kan evenmin tot de conclusie leiden dat zijn situatie een bijzondere is. In de eerste plaats zal ditzelfde gelden voor alle ontslagen werknemers en in de tweede plaats heeft [eisende partij] niet inzichtelijk gemaakt of en, zo ja, in welke mate Moes als werkgever meebetaalde aan de pensioenvoorziening, en met name niet of voor hem in dit opzicht een gunstiger regeling gold dan voor de andere werknemers.

4.10.

Het argument dat [eisende partij] in het kader van de terugkeergarantie van het Sociaal Plan in aanmerking gebracht had moeten worden voor benoeming in de functie van directeur Initiatief & Ontwikkeling, snijdt geen hout. Het zou kunnen betekenen dat Moes een verplichting, opgekomen na de effectuering van het ontslag, niet is nagekomen. Als dat al zo zou zijn dan is dat niet van invloed op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. [eisende partij] kan zo nodig daarover in een afzonderlijke procedure het oordeel van rechter inroepen.

4.11.

Resumerend kan worden vastgesteld dat er geen sprake is van een valse reden voor het ontslag en dat [eisende partij] door het ontslag in een positie is komen te verkeren met weliswaar zeer weinig uitzicht op een nieuwe dienstbetrekking maar tevens met, naast recht op een WW-uitkering, aanspraak op de voorzieningen van het Sociaal Plan, terwijl zijn positie niet als zodanig bijzonder is aan te merken dat die voorzieningen voor hem niet als toereikend kunnen worden beschouwd. De kantonrechter ziet dan ook onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Er is derhalve geen grond voor het toekennen van schadevergoeding. De vordering zal om die reden worden afgewezen.

4.12.

[eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.