Uitspraken

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

tegen:

De stichting wordt hierna aangeduid als ‘Restour’. European Patent Organisation en European Patent Office zullen respectievelijk worden aangeduid als ‘de Organisatie’ en ‘het EPO’.

0. Het procesverloop

Restour heeft de Organisatie op 6 januari 2010 doen dagvaarden om op 8 februari 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Bij tussenvonnis van 15 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat hem rechtsmacht toekomt en de zaak pro forma aangehouden. De zaak is op 22 maart 2010 inhoudelijk voortgezet. Vonnis is bepaald op heden.

1. De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Het EPO is een orgaan van de Organisatie. De Organisatie heeft haar zetel in München.

1.2. Op de Organisatie zijn onder andere van toepassing de bepalingen van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, Trb. 1976/101 (hierna: het Verdrag) en het Protocol inzake voorrechten en immuniteiten van de Europese Octrooiorganisatie van 5 oktober 1973, Trb. 1976/101.

1.3. Restour verzorgt al geruime tijd de catering en de daarbij behorende diensten voor het EPO. Partijen hebben in dit kader een derde “Amending Agreement” gesloten, door de Organisatie getekend op 13 juli 2006 en door Restour getekend op 3 augustus 2006. In deze overeenkomst is in artikel 3 bepaald dat de door Restour te leveren cateringservices op 30 juni 2010 zullen eindigen.

1.4. De Organisatie heeft op 6 juli 2009 een “Geographically limited open invitation to tender with discretionary award of contract 209/0192/Tgr” gepubliceerd voor het verstrekken van cateringservices en bijbehorende diensten voor het personeel van het EPO te Rijswijk (hierna: “de opdracht”).

1.5. Op de opdracht zijn de “General Conditions of Tender” en de “Financial Regulations”, waaronder diverse Tender Guidelines, van de Organisatie van toepassing verklaard. Daarnaast zijn ten behoeve van de aanbestedingsprocedure Tender Documents opgesteld. Daarin staat onder meer dat het huidige personeel van Restour door een eventueel opvolgend cateraar overgenomen dient te worden.

1.8. Restour heeft tijdig op de opdracht ingeschreven.

1.9. Bij brief van 21 december 2009 heeft de Organisatie aan Restour onder meer meegedeeld dat het bod van Restour niet succesvol is geweest en dat zij niet in aanmerking komt voor de opdracht. De Organisatie is, naar afzonderlijk bleek, voornemens de opdracht aan Aramark Benelux B.V. (hierna: Aramark) te gunnen.

1.10. Bij brief van 3 februari 2010 heeft de Organisatie aan Restour aangeboden om de geschillen die in beginsel niet te herleiden zijn tot voormelde Amending Agreement, waarop arbitrage bij het scheidsgerecht te München van toepassing is, toch door het scheidsgerecht te laten behandelen door het bevoegd te maken.

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

2.3. De Organisatie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

2.6. Restour voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

in conventie

3.2. Bij tussenvonnis van 15 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding al geoordeeld dat hem rechtsmacht toekomt. Dit verweer wordt dan ook verworpen onder verwijzing naar de gegeven motivering in dat tussenvonnis. Voor zover de Organisatie zich op het standpunt stelt dat geschillen die voortvloeien uit de Amending Agreement behandeld dienen te worden door het scheidsgerecht te München, volgt de voorzieningenrechter dat standpunt. Restour heeft dit overigens ter zitting ook onderschreven. Wel acht de voorzieningenrechter zich bevoegd kennis te nemen van de geschillen die zien op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het enkele feit dat de Organisatie bij brief van 3 februari 2010 de mogelijkheid van arbitrage bij het scheidsgerecht te München heeft aangeboden, staat er niet aan in de weg dat de voorzieningenrechter thans bevoegd is om kennis te nemen van deze geschilpunten, omdat Restour niet ingestemd heeft met dit aanbod en voorts recht heeft op een snelle en effectieve rechtsgang. De mogelijkheid van het scheidsgerecht is bovendien pas aangeboden nadat er geschilpunten zijn gerezen naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure en Restour reeds een kort geding aanhangig had gemaakt.

3.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Organisatie op grond van de Financial Regulations en de Tender Guidelines de bevoegdheid heeft om, binnen de daarin geschetste kaders, te kiezen tussen de mogelijkheid een opdracht direct te plaatsen of een opdracht door middel van een aanbestedingsprocedure te gunnen. Hieruit volgt dat de Organisatie in beginsel de vrijheid heeft daarin een keuze te maken. De keuze van de Organisatie kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal getoetst worden.

3.6. Vaststaat dat in de Amending Agreement van 13 juli 2006 een clausule is opgenomen dat de overeenkomst op 30 juni 2010 eindigt. Restour heeft weliswaar gesteld dat haar belang is gelegen in haar voortbestaan en het behoud van de banen van haar werknemers, maar de werkgelegenheid is reeds gewaarborgd doordat de opvolgend cateraar verplicht is de werknemers van Restour over te nemen. Dat Restour zelf niet kan voortbestaan, omdat de Organisatie haar enige opdrachtgever is, is wel van belang maar niet van doorslaggevend gewicht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat vaststaat dat Restour op 4 december 2001 en op 11 februari 2003 na het winnen de toentertijd uitgeschreven aanbestedingsprocedures twee overeenkomsten heeft gesloten met de Organisatie die beide eindigden in 2006. Gesteld noch gebleken is dat Restour destijds tegen die procedures heeft geageerd. De omstandigheid dat de Organisatie op grond van de Financial Regulations en de Tender Guidelines de bevoegdheid heeft om de opdracht direct te plaatsen respectievelijk te verlengen brengt nog niet mee dat de Organisatie daartoe gehouden is. Dat zij in 2006 wel voor verlenging heeft gekozen maakt dat niet anders. Het betoog van Restour dat de Organisatie de contractuele relatie na 32 jaar niet zonder aanleiding of zonder zwaarwegende omstandigheden kan beëindigen, omdat Restour voor haar omzet volledig afhankelijk is van de Organisatie, treft geen doel, nu vooralsnog als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen de beëindiging per 30 juni 2010 al op 13 juli 2006 zijn overeengekomen. Restour wist derhalve ruim van tevoren dat de opdracht voor cateringservices zou kunnen eindigen. De stelling van Restour dat die clausule onder druk en niet uit vrije wil is opgenomen in de Amending Agreement en mitsdien vernietigbaar is, kan niet door de voorzieningenrechter worden beoordeeld, omdat dit een geschil betreft over de uitleg van de Amending Agreement en een oordeel daarover is voorbehouden aan het scheidsgerecht te München. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de Organisatie geen misbruik van haar recht heeft gemaakt door de opdracht aan te besteden.

3.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het transparantiebeginsel alleen gewaarborgd kan worden indien aan (potentiële) inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving de gunningscriteria en de wegingsfactoren worden bekendgemaakt, voor zover die zijn opgesteld naar volgorde van belang van de gunningscriteria die zij voornemens is te hanteren. Vaststaat dat de Organisatie haar wegingsfactoren niet bekend heeft gemaakt aan (potentiële) inschrijvers. Dit blijkt uit het antwoord op vraag 69 waarin zij meedeelt dat de wegingsfactoren van de gunningscriteria vertrouwelijk zijn en uitsluitend bekend worden gemaakt aan het Award Committee. Het verweer van de Organisatie dat zij graag haar vrijheid wil behouden in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen is niet overtuigend. De wegingsfactoren hebben inschrijvers immers nodig om de naleving van het transparantiebeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.

3.9. Restour heeft vervolgens aangevoerd dat de Organisatie het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door de huidige prijslijsten van Restour in de Tender Documents te vermelden. De Organisatie heeft betoogd dat vermelding van de prijzen noodzakelijk was voor de andere inschrijvers om een startpunt te hebben, zodat zij een realistische inschrijving konden doen. Dit betoog faalt nu het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat de aanbestedende dienst een gelijk speelveld creëert met als doel dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben. Indien de prijzen van de zittende inschrijver aan de overige (potentiële) inschrijvers bekend worden gemaakt, beschikken de inschrijvers niet meer over dezelfde informatie. Hierdoor is er geen sprake meer van een gelijk speelveld tussen de inschrijvers. Verwacht mag worden dat inschrijvers vanuit hun professie reeds op de hoogte zijn van de gangbare prijzen en vanuit die wetenschap concurrerend kunnen inschrijven.

3.10. Daarnaast heeft Restour nog aangevoerd dat de Organisatie in strijd heeft gehandeld met haar eigen Tender Documents. Niet in geschil is dat volgens die documenten een onafhankelijke expert ingeschakeld zou worden. De daarvoor ingeschakelde expert A. Daamen valt echter niet als onafhankelijk aan te merken. Zo heeft Daamen meegeholpen met het opstellen van de excel sheets, die inschrijvers moesten invullen in het kader van de aanbestedingsprocedure, en heeft hij de afgelopen drie jaar meermalen voor de Organisatie werkzaamheden verricht op het gebied van de catering bij het EPO. Voorts is hij voorzitter van de Price Evaluation Committee en in die functie heeft hij toegang tot vertrouwelijke bedrijfsgegevens van de zittende inschrijver Restour. Deze omstandigheden in onderling verband bezien leiden tot de slotsom dat Daamen niet aangemerkt kan worden als een expert die onafhankelijk en onpartijdig is. De stelling van de Organisatie dat niet gebleken is van enig vooroordeel van Daamen doet aan het voorgaande niet af. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een expert komt reeds in het geding indien er sprake is van de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid. Voorts staat vast dat de Organisatie in strijd met de Tender Documents een proeverij in België heeft uitgevoerd in plaats van in Nederland. Niet bestreden is dat de eetcultuur, in ieder geval voor wat betreft de lunch, in België wezenlijk verschilt van de eetcultuur in Nederland, zodat er geen eerlijke vergelijking kan plaatsvinden.

3.11. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de handelwijze van de Organisatie een flagrante schending oplevert van het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, waaraan immers ook de Organisatie zich dient te houden en dat zij in strijd heeft gehandeld met haar eigen Tender Documents. De primaire vorderingen van Restour zijn dan ook op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar. Dat in de Tender Guidelines geen verplichting is opgenomen om tot heraanbesteding over te gaan, staat er niet aan in de weg om een heraanbesteding te gebieden. Nu de Organisatie eenmaal voor de aanbestedingsprocedure heeft gekozen is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de inschrijvers om de opdracht, na een gebrekkige procedure, achteraf alsnog onderhands te gunnen. De vordering geen uitvoering te geven aan met Aramark gesloten overeenkomsten wordt afgewezen, nu de Organisatie ter zitting bevestigd heeft in afwachting van de beslissing in dit kort geding dergelijke overeenkomsten niet gesloten te hebben.

3.12. Nu tegen de gevorderde dwangsom, behoudens het hiervoor al beoordeelde beroep op immuniteit, geen verweer is gevoerd zal deze als stimulans tot nakoming van de te geven beslissingen worden toegewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.13. Het verweer van de Organisatie om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt, gelet op het karakter van het kort geding, afgewezen. De Organisatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

in voorwaardelijke reconventie

3.14. Nu de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt is voldaan aan de voorwaarde voor de ingestelde vordering in reconventie. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat hij niet bevoegd is om kennis te nemen van de (voorwaardelijk) ingestelde vordering, nu die vordering betrekking heeft op de tussen partijen gesloten Amending Agreement en hiervoor onder 3.2 al is geoordeeld dat geschillen die daaruit voortvloeien voorgelegd dienen te worden aan het scheidsgerecht te München.

3.15. De Organisatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

- verklaart zich bevoegd kennis te nemen van de geschilpunten die voortvloeien uit de aanbestedingsprocedure;

- verbiedt de Organisatie gevolg te geven aan het door haar kenbaar gemaakte voornemen om met Aramark te contracteren op basis van de uitkomst van de onderhavige aanbestedingsprocedure;

- beveelt de Organisatie, voor zover zij de opdracht voor de cateringservices nog steeds wenst op te dragen, de opdracht opnieuw aan te besteden en Restour in de gelegenheid te stellen daaraan deel te nemen;

- bepaalt dat de Organisatie een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- per dag of dagdeel dat zij het verbod en / of het bevel niet naleeft, tot een maximum van € 250.000,--;

- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.12 is vermeld;

- veroordeelt de Organisatie om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Restour begroot op € 1.574,93, waarvan € 1.224,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 87,93 aan dagvaardingskosten, aan Restour te betalen;

- bepaalt dat de Organisatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in voorwaardelijke reconventie

- verklaart zich niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering;

- veroordeelt de Organisatie om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Restour begroot op € 408 aan salaris advocaat, aan Restour te betalen;

- bepaalt dat de Organisatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2010.

nve