Uitspraken

Voor zover Chemours c.s. consequenties verbonden willen zien aan het onvoldoende opvolgen van de instructies in het tussenvonnis van 21 september 2022, stelt de rechtbank voorop dat zij in dat vonnis geen opdrachten, maar verzoeken aan partijen heeft geformuleerd. Deze verzoeken, waaraan de Gemeenten inderdaad niet volledig hebben voldaan, waren bedoeld ter stroomlijning van het partijdebat en ter verduidelijking van de standpunten. Nu de Gemeenten op verschillende punten wel nader zijn ingegaan, mede aan de hand van nieuwe producties, ziet de rechtbank geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan het niet volledig voldoen aan de verzoeken van de rechtbank door de Gemeenten.

Voor zover het beroep op de doorkruisings-/tweewegenleer zo moet worden opgevat dat Chemours c.s. menen dat de Gemeenten niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen of dat de vorderingen in verband hiermee zonder verder onderzoek moeten worden afgewezen, gaat dat beroep niet op.

Het gaat hier om de vraag of de overheid, indien haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van de bevoegdheden die zij in beginsel heeft op grond van het privaatrecht. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid om overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid om bij de burgerlijke rechter een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor het antwoord op deze vraag beslissend of gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is verder of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid. Als dat zo is, dan is dat een belangrijke aanwijzing dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (Hoge Raad 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965).

Ook vordering (iv) komt niet in strijd komt met de doorkruisingsleer. Hoewel de Gemeenten in de dagvaarding (onder 2.134) zelf stellen dat het ook een optie was geweest om een last tot ongedaanmaking van de bodemverontreiniging op te leggen op grond van artikel 13 Wet bodembescherming (hierna: Wbb), blijkt uit vordering (vii) dat het in deze procedure uiteindelijk gaat om schadevergoeding. Op dit aspect wordt, in het kader van de bespreking van vordering (iv), onder 6.47 teruggekomen. Ook op de relevantie van de doorkruisingsleer voor enkele onderdelen van de vorderingen wordt hierna bij het bespreken van enkele schadeposten teruggekomen.

De vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning, het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust en de (andere) omstandigheden van het geval (Hoge Raad 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311). De vergunninghouder mag er in het algemeen op vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend, dat de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen en dat hij gerechtigd is om van die vergunning gebruik te maken.

Wel wordt dan verondersteld dat de vergunninghouder met betrekking tot de vergunde activiteit bij de vergunningsaanvraag alle relevante informatie waarover hij beschikt of redelijkerwijs kan beschikken met het bevoegd gezag deelt. Voor Chemours c.s. geldt dit uitgangspunt des te meer, omdat het gaat om stoffen die in de fabriek worden gebruikt bij de vervaardiging van Teflon en Du Pont VS Teflon zelf heeft ontwikkeld. Gelet hierop mag van Du Pont (oud) en Chemours worden verwacht dat zij bij uitstek deskundig zijn wat betreft het productieproces en de daarbij gebruikte of vrijkomende stoffen. De kennisvoorsprong die Du Pont (oud) en Chemours hadden (en hebben), brengt een extra verantwoordelijkheid mee om het bevoegd gezag over alle relevante informatie (in voorkomend geval ook tussentijds) te informeren, zeker wanneer het publiek belang in het geding is.

Uit de stukken kan worden afgeleid dat er voor Du Pont (oud) al begin jaren tachtig indicaties waren dat het gebruik van PFOA nadelige gevolgen kan hebben voor mens en milieu. Zo staat in het interne memo van Du Pont VS van de op 31 juli 1980 gehouden vergadering (zie 3.3) dat C-8 (een aanduiding voor een groep stoffen waartoe PFOA behoort) giftig is, dat het de eigenschap heeft zich langzaam op te stapelen in het bloed en dat continue blootstelling moet worden vermeden. Er staat echter ook dat PFOA “can be handled safely” en “can be used and controlled below the proposed toxic limit” mits maatregelen tegen continue blootstelling van werknemers worden getroffen. Deze informatie en verdere Amerikaanse onderzoeksresultaten zijn vervolgens ook in de Nederlandse tak van Du Pont besproken. Zo blijkt uit een intern memo van Du Pont (oud) van 2 april 1981 (zie 3.4) dat 3M, de Amerikaanse leverancier van PFOA, de voorlopige onderzoeksresultaten van in de VS uitgevoerde dierproeven aan Du Pont VS heeft bekendgemaakt. Uit die resultaten bleek dat toediening van PFOA aan vrouwelijke ratten tot geboorteafwijkingen bij de jongen kan leiden, maar dat nog onduidelijk was of PFOA ook voor mensen soortgelijke gevolgen zou hebben. Een en ander is voor Du Pont (oud) aanleiding geweest om uit voorzorg te besluiten dat “vrouwelijke employés die in de vruchtbare jaren zijn" niet meer blootgesteld mochten worden aan PFOA.

Dit kan in 1984 niet meer gezegd worden. Op dat moment was uit onderzoek gebleken dat er in de omgeving van de Du Pont-fabriek in Parkersburg (VS) in publieke watervoorzieningen PFOA was aangetroffen en dat een verband werd gelegd met uitstoot van PFOA via de lucht door de Du Pont-fabriek. Hoewel Chemours c.s. in deze procedure ter zitting hebben verklaard dat zeer lang gedacht is dat PFOA oplost in de lucht en dus niet neerslaat, is dit een duidelijke contra-indicatie voor die (niet behoorlijk onderbouwde) gedachte, die Du Pont (oud) niet had kunnen en mogen negeren. Uit het interne memo van Du Pont VS van 23 mei 1984 (zie 3.5) valt op te maken dat op grond van deze informatie tijdens een vergadering in de VS de mogelijkheid is besproken om de emissie van PFOA volledig te staken. Ondanks de verwachting dat de juridische en de medische afdeling van Du Pont VS zouden adviseren om volledig met PFOA te stoppen (“Looking ahead, legal and medical will most likely take a position of total elimination”), heeft Du Pont VS daar toen niet toe besloten, omdat dit niet “economically attractive” was en het de levensvatbaarheid van het betreffende bedrijfsonderdeel in gevaar zou kunnen brengen (“would essentially put the long term viability of this business segment on the line”).

Vervolgens staat ter beoordeling of Du Pont (oud) bij een van de vergunningsaanvragen na 1 juli 1984 alsnog voldoende informatie aan gedeputeerde staten heeft verstrekt. Als zij dat heeft gedaan, kan de op basis van die aanvraag verleende vergunning een vrijwarende werking hebben.

Chemours c.s. stellen zich, mede onder verwijzing naar een rapport van TAUW, op het standpunt dat zij, gelet op de omstandigheden, de wetenschap en de geldende eisen op het moment van indiening, bij het indienen van elk van de in 3.6 vermelde aanvragen voldoende informatie hebben verstrekt over de mogelijke risico’s van de uitstoot van PFOA naar de lucht.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat Du Pont (oud) van 1 juli 1984 tot in ieder geval 2 maart 1998 aan het bevoegd gezag onvoldoende informatie heeft verschaft over de negatieve eigenschappen van PFOA. Daarom mocht zij niet aannemen dat de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze waren of zouden worden afgewogen. De Pont (oud) heeft het bevoegd gezag daartoe niet in staat gesteld, hoewel zij dat wel had kunnen (en moeten) doen. Dit betekent dat de in deze periode verleende vergunningen haar niet vrijwaren van aansprakelijkheid. Wat betreft de periode vanaf 2 maart 1998 kan dit nog niet definitief worden vastgesteld (zie ook onder 6.23 en 6.23.1).

De Gemeenten stellen dat in drie opzichten sprake is van onrechtmatig nalaten. Du Pont (oud) heeft niet gewaarschuwd, zij heeft de schadelijke emissies naar de lucht niet aanzienlijk beperkt of gestaakt en zij heeft de ontstane verontreiniging niet verwijderd. Dat laatste verwijt ziet op de hierna (vanaf 6.46) te bespreken inbreuk op het eigendomsrecht van de Gemeenten. De andere twee verwijten liggen in elkaars verlengde en kunnen samen besproken worden. Dat op grond van de vergunningen maxima golden voor de uitstoot, waaraan Du Pont (oud) en Chemours zich hebben gehouden, en dat de uitstoot in de loop der jaren is beperkt, staat vast. Dat doet op zichzelf de verplichting tot waarschuwing niet vervallen, maar kan wel bij de afweging worden betrokken. Over deze samenhangende verwijten overweegt de rechtbank het volgende.

Voor de aansprakelijkheid van Du Pont (oud) en Chemours jegens de Gemeenten zijn de zogenaamde Kelderluikcriteria (met name de grootte van de kans op schade, de aard/ernst van die schade en de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen) van belang, bezien in samenhang met de verdere omstandigheden.

De conclusie uit de overwegingen hiervoor (onder 6.14) is dat het memo van 23 mei 1984 voor Du Pont (oud) reden had moeten zijn om in elk geval gedeputeerde staten als vergunningverlener in kennis te stellen van haar toen al bestaande (en later terecht gebleken) zorgen over de mogelijke schadelijke gevolgen van de uitstoot van PFOA naar de lucht voor de omgeving van de fabriek in Dordrecht. In dat geval hadden gedeputeerde staten de mogelijkheid gehad om verder onderzoek te (laten) doen, nadere informatie te vragen en eventueel de verleende vergunning te wijzigen. Door dit niet te doen en ook de Gemeenten niet te informeren, heeft Du Pont (oud) onrechtmatig gehandeld ten opzichte van de Gemeenten, omdat de schadelijke gevolgen van de uitstoot zich in belangrijke mate op hun grondgebied hebben gemanifesteerd.

Voorts dient de werkelijke uitstoot van PFOA onder ogen te worden gezien. Partijen verschillen over de omvang daarvan. Indien echter van de door Chemours c.s. zelf geproduceerde cijfers uit wordt gegaan, ontstaat het volgende beeld:

De Gemeenten lijken zich, in het kader van de gestelde aansprakelijkheid, op het standpunt te stellen dat Du Pont (oud) ook in de hiervoor besproken vergunningsaanvraag van 2 maart 1998 onvoldoende informatie heeft verschaft en dat hetzelfde geldt voor haar latere vergunningsaanvragen. Hiervóór heeft de rechtbank geoordeeld dat de op 2 maart 1998 verstrekte informatie vooralsnog voldoende lijkt, maar de kennis over PFOA – zowel de algemeen en dus ook voor de Gemeenten beschikbare kennis, waarop Chemours c.s. zich beroepen, als de kennis van Chemours c.s. zelf – is na 2 maart 1998 toegenomen. Dat staat op zichzelf tussen partijen ook vast. Dat aspect en de daaraan te verbinden consequenties zijn echter tot dusver onderbelicht gebleven.

Mede afhankelijk van de uitkomst van het verdere partijdebat zal de rechtbank in een later stadium van deze procedure beoordelen of Chemours c.s. (ook) op grond van artikel 6:175 BW aansprakelijk zijn voor de uitstoot van PFOA in de periode vanaf 2 maart 1998.

Voor zover de uitstoot van PFOA in de periode na de 2012-splitsing alsnog onrechtmatig wordt geoordeeld, is Chemours daarvoor als de verkrijgende vennootschap aansprakelijk. De discussie over de gevolgen van de splitsing geeft geen aanleiding om (ook) Du Pont (nieuw) daarvoor, al dan niet hoofdelijk naast Chemours, aansprakelijk te achten.

Tussen partijen staat vast dat Chemours in 2012 met het gebruik van PFOA is gestopt en dat zij vanaf dat moment voor haar productieactiviteiten GenX-stoffen is gaan gebruiken. De Gemeenten stellen in de eerste plaats dat Chemours c.s. op grond van artikel 6:175 BW aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van dit gebruik.

Artikel 6:175 lid 1 BW bepaalt onder meer dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een stof gebruikt of onder zich heeft, terwijl van deze stof bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Als bijzonder gevaar van ernstige aard geldt in elk geval dat de stof ontplofbaar, oxiderend, ontvlambaar, licht ontvlambaar of zeer licht ontvlambaar, dan wel vergiftig of zeer vergiftig is indien de stof als zodanig is ingedeeld overeenkomstig de artikelen 3 en 4 en titel II van verordening (EG) nr. 1272/2008 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 2008 betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels tot wijziging en intrekking van de Richtlijnen 67/548/EEG en 1999/45/EG en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1907/2006 (PbEU L 353).

Ter onderbouwing van hun stellingen verwijzen de Gemeenten naar het RIVM-rapport “Evaluation of substances used in the GenX technology by Chemours, Dordrecht, 2016”, waarin staat vermeld:

De Gemeenten verwijzen in de dagvaarding ook naar een in 2018 gepubliceerd Public Comment Draft van de Amerikaanse Environmental Protection Agency (hierna: EPA) over de toxiciteit van GenX-stoffen voor mensen (productie G.83) en in dat rapport aangehaalde verslagen van Du Pont VS van interne onderzoeken (producties G.84 en G.85). Volgens de Gemeenten is uit interne onderzoeken van Du Pont VS (onder meer twee onderzoeken naar het toedienen van hoge doses GenX-stoffen aan ratten) gebleken dat de biologische afbreekbaarheid van GenX-stoffen nihil is en dat GenX-stoffen schadelijke effecten hebben op de nieren en lever. Onder verwijzing naar een EPA-rapport uit 2008 wijzen de Gemeenten er in de conclusie van repliek nog op dat FRD-903 moet worden ingedeeld in ‘risicocategorie 4’.

Chemours c.s. hebben deze stellingen uitgebreid gemotiveerd betwist. Zij hebben daarbij met name het volgende aangevoerd:

Met betrekking tot het feit dat FRD onder REACH als ZZS is aangemerkt, voeren Chemours c.s. in de kern aan dat deze kwalificatie ‘slechts’ een minimalisatieverplichting met zich brengt (en dus geen verbod), dat de GenX-stof E1 niet als ZZS is gekwalificeerd, dat er bij een juiste dosering (dat wil zeggen: emissie binnen de door de overheid vastgestelde grenswaarden) naar de huidige inzichten geen negatieve gezondheidseffecten te verwachten zijn en dat daarom – zo begrijpt de rechtbank het betoog van Chemours c.s. – niet van een gevaarlijke stof in de zin van artikel 6:175 lid 1 BW kan worden gesproken, ondanks dat die stof als ZZS is aangemerkt.

Vooropgesteld wordt dat van de GenX-stof E1, ook volgens de Gemeenten zelf, nog niet duidelijk is in hoeverre deze toxisch is. E1 is ook niet als ZZS aangemerkt. Wel hebben de Gemeenten erop gewezen dat E1 in de chemische stofgroep pZZS PFAS is ingedeeld, maar zij hebben niet gemotiveerd waarom een als pZZS PFAS aangemerkte stof zonder meer gevaarlijk is in de zin van artikel 6:175 BW. Gelet hierop hebben de Gemeenten niet voldoende onderbouwd dat E1 een gevaarlijke stof is in de zin van artikel 6:175 lid 1 BW. Verder is onduidelijk of E1 is neergeslagen op de percelen van de Gemeenten. Ten aanzien van de emissie naar de lucht van E1 is dan ook geen sprake van aansprakelijkheid van Chemours c.s. op grond van artikel 6:175 BW.

Met betrekking tot de GenX-stoffen FRD-902 en FRD-903 acht de rechtbank wat de Gemeenten hebben aangevoerd eveneens onvoldoende om te concluderen dat naar de huidige inzichten sprake is van een gevaarlijke stof in de zin van artikel 6:175 lid 1 BW. Dit wordt als volgt toegelicht.

De open norm van het eerste lid van artikel 6:175 BW, een bepaling die niet specifiek is geschreven voor milieu-aansprakelijkheid, laat er ruimte voor dat bij de beoordeling of een stof gevaarlijk is, de concentratie en dosering worden meegewogen. Wat betreft de concentratie van stoffen is in lid 6 van dit artikel bepaald dat een stof wordt geacht aan de omschrijving van de open norm van lid 1 te voldoen, wanneer zij bij algemene maatregel van bestuur als zodanig is aangewezen en dat de omschrijving kan worden beperkt tot bepaalde concentraties van de stof. Op lid 6 hebben de Gemeenten geen beroep gedaan, maar daaruit blijkt wel dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat de concentratie een relevant aspect kan zijn in het kader van het eventuele gevaar dat de stof oplevert.

Het voorgaande sluit niet uit dat bepaalde stoffen naar hun aard ook bij uitstoot naar de lucht in zeer kleine doseringen gevaarlijk kunnen zijn in de zin van artikel 6:175 lid 1 BW, zozeer dat geen ondergrens valt aan te geven en dus per saldo elke uitstoot gevaarlijk is. Van de Gemeenten als eisers wordt dan wel verwacht dat zij toelichten waarom dat bij de GenX-stoffen FRD-902 en FRD-903 het geval is. Zowel het RIVM-rapport als het EPA-rapport geeft met name een kwalitatieve en geen kwantitatieve waardering. De kwalitatieve waardering houdt in dat bij onderzoek is gebleken dat schadelijke effecten aan lever en nieren kunnen optreden. (De carcinogene effecten zijn door het RIVM benoemd, maar door Chemours c.s. bestreden.) Naar de rechtbank begrijpt, baseert het RIVM zich hierbij op proefdieronderzoek. Uit deze rapporten valt niet op te maken dat het stoffen betreft die in elke concentratie gevaarlijk zijn. Integendeel, de proefdieren zijn kennelijk, zoals bij proefdieronderzoek niet ongebruikelijk, blootgesteld aan grote hoeveelheden/hoge concentraties van de GenX-stoffen, ook op andere manieren dan die waarop omwonenden worden blootgesteld aan deze stoffen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit deze rapporten dus niet dat GenX-stoffen (bij uitstoot naar de lucht) ongeacht de concentratie gevaarlijk zijn als bedoeld in artikel 6:175 BW.

Ook als ervan uitgegaan wordt dat GenX-stoffen schadelijk voor de mens kunnen zijn, staat daarmee overigens nog niet vast dat het gaat om gevaarlijke stoffen in de zin van artikel 6:175 BW. Dat het betreffende gevaar zich heeft verwezenlijkt voor deze stoffen, die (in elk geval in verhouding tot PFOA) in kleine hoeveelheden naar de lucht werden en worden geëmitteerd en vervolgens kunnen neerslaan op het water of de bodem, is immers niet vastgesteld of aannemelijk gemaakt.

Gelet op het voorgaande hebben de Gemeenten hun stelling dat GenX-stoffen gevaarlijke stoffen zijn in de zin van artikel 6:175 lid 1 BW onvoldoende onderbouwd, zodat dit in deze procedure niet is komen vast te staan. De stelling van de Gemeenten dat Chemours c.s. met betrekking tot de uitstoot van GenX-stoffen aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:175 BW, wordt dan ook verworpen.

De Gemeenten onderbouwen de gestelde aansprakelijkheid van Chemours c.s. op grond van artikel 6:162 BW grotendeels met eenzelfde soort redenering als bij het hiervoor besproken artikel 6:175 BW. Naar de rechtbank begrijpt, stellen de Gemeenten net als bij PFOA (zie 6.18) dat ten aanzien van GenX-stoffen sprake is van onrechtmatig nalaten in drie opzichten, namelijk het niet waarschuwen voor het bij Du Pont (oud) / Chemours bekende gevaarlijke en schadelijke karakter van GenX-stoffen, het niet aanzienlijk beperken of staken van de emissie en het (vanaf 6.46 te bespreken) niet verwijderen van de ontstane verontreiniging.

Daarbij beroepen de Gemeenten zich op een passage van een Consent Order die EPA op 28 januari 2009 met Du Pont VS is aangegaan (productie G.100). In deze passage staat:

In haar vergunningsaanvraag van 31 mei 2012 (productie IV.5 van Chemours c.s.) heeft Du Pont (oud) toegelicht dat zij PFOA verving door GenX-stoffen, die in haar visie gelet op de toenmalige stand van de wetenschap minder milieubelastend zijn dan PFOA. Dat gestreefd werd naar beperking van de uitstoot in de VS doet daaraan niet af. Chemours c.s. bestrijden daarom dat zij het bevoegd gezag onvoldoende hebben geïnformeerd. Pas jaren later, in 2016, is met het ook door de Gemeenten aangehaalde RIVM-rapport (aangehaald in 6.29) meer bekend geworden.

Partijen zijn het er, terecht, over eens dat het voor het verwijt dat de Gemeenten Chemours c.s. maken, in de eerste plaats aankomt op de kennis die toen bestond, en niet op de inmiddels beschikbare kennis. De verwijtbaarheid, die onderdeel is van de vereisten van artikel 6:162 BW, is tegen de achtergrond van het voorgaande door de Gemeenten onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Zo hebben zij onvoldoende geconcretiseerd welke informatie of zorgen over GenX-stoffen Du Pont (oud) en Chemours ten onrechte niet met gedeputeerde staten en de Gemeenten hebben gedeeld, al dan niet in het kader van vergunningsaanvragen.

Op grond van het partijdebat en de overgelegde stukken is niet komen vast te staan dat de situatie wat betreft GenX-stoffen vergelijkbaar is met de situatie wat betreft PFOA. Allereerst is de hoeveelheid PFOA die in de loop der jaren vanuit de fabriek in Dordrecht is uitgestoten naar de lucht veel groter dan de uitgestoten hoeveelheid GenX-stoffen. Voor PFOA geldt dat in de aanloop naar 1984 verschillende onderzoeksresultaten beschikbaar waren gekomen die zorgwekkend waren en door Du Pont VS bijvoorbeeld reden waren om sommige werknemers niet meer met PFOA te laten werken (wat niet met de Nederlandse autoriteiten is gedeeld). Bovendien deed zich wat betreft PFOA (al) in 1984 de situatie voor dat Du Pont VS uitdrukkelijk onder ogen zag dat de uitstoot van PFOA niet alleen voor werknemers, maar ook voor de omgeving schadelijke gevolgen zou kunnen hebben en dat haar juridische en milieuafdelingen waarschijnlijk zouden pleiten voor het stoppen met de uitstoot van PFOA. Op grond van bedrijfseconomische afwegingen is anders besloten, zonder de destijds bestaande en ook reële zorgen met de Nederlandse autoriteiten te delen. Hierdoor is aan gedeputeerde staten en de Gemeenten de mogelijkheid ontnomen om te beoordelen wat in deze situatie passend zou zijn, mede bezien in het licht van het voorzorgsbeginsel. Dat ten aanzien van GenX-stoffen een vergelijkbare situatie aan de orde is (geweest), kan op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken niet worden vastgesteld. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de gevaarlijkheid van GenX-stoffen door Chemours c.s. uitvoerig gemotiveerd is betwist althans genuanceerd, terwijl een vergelijkbaar betoog door hen niet is gevoerd voor PFOA.

De verwijzing naar de Consent Order uit 2009 van EPA ziet, naar de rechtbank begrijpt, specifiek op het tweede verwijt van de Gemeenten, het onrechtmatig nalaten van het aanzienlijk beperken of staken van de GenX-emissie. Ook dit verwijt hebben de Gemeenten onvoldoende handen en voeten gegeven. Zo hebben zij niet geconcretiseerd wat de op dat moment bekende gezondheidsrisico’s waren en waarom die zodanig waren dat een vermindering van de uitstoot (bij de fabriek in Dordrecht) met 99% noodzakelijk zou zijn geweest en hoe zich dat verhoudt tot de vergunde waarden. De in de Content Order vermelde verminderingsopgave van GenX-emissie ziet op de toenmalige Amerikaanse situatie. Vast staat dat Du Pont (oud) en Chemours de GenX-emissie van de Nederlandse fabriek aanzienlijk hebben verminderd. Voor zover de gemeenten dat beogen te stellen, hebben zij onvoldoende onderbouwd dat de huidige stand van de wetenschap of het voorzorgbeginsel noopt tot een totaalverbod op de uitstoot van GenX-stoffen of een verdergaande beperking daarvan. Daarbij is van belang dat de Gemeenten in deze procedure onvoldoende hebben onderbouwd dat GenX-stoffen dezelfde negatieve eigenschappen hebben als PFOA.

Gelet op het voorgaande wordt de stelling van de Gemeenten dat Chemours c.s. met betrekking tot de uitstoot van GenX-stoffen ten opzichte van de Gemeenten aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW als onvoldoende onderbouwd verworpen.

In ieder geval wat betreft de uitstoot van PFOA tot 1 juli 1984 en wat betreft de uitstoot van GenX-stoffen vanuit de fabriek in Dordrecht naar de lucht zal ook de subsidiaire grondslag van de vorderingen van de Gemeenten, de gestelde inbreuk op hun eigendomsrecht, aan de orde komen. Hetzelfde geldt voor de periode vanaf 2 maart 1998 voor PFOA indien in het eindvonnis wordt geoordeeld dat de emissie van PFOA in die periode ten opzichte van de Gemeenten geen onrechtmatige daad oplevert.

De Gemeenten hebben zich, in het bijzonder in het kader van hun huidige vordering (iv), beroepen op de lijn in de jurisprudentie vanaf 1982 die inhoudt dat het onrechtmatig is om, zodra duidelijk is dat inbreuk gemaakt wordt op een eigendomsrecht, na te laten het inbreukmakende object te verwijderen dan wel de kosten van die verwijdering te vergoeden (Hoge Raad 7 mei 1982, NJ 1983, 478, bekend als “de omgevallen boom”). De stelling van Chemours c.s. dat deze lijn in de rechtspraak hier niet relevant is omdat de vorderingen daartoe niet strekken, kan gelet op (het slot van) vordering (iv), gelezen in samenhang met vordering (vii), niet leiden tot het beoogde doel. Dat de Gemeenten kiezen voor een vordering tot vergoeding van verwijderingskosten in plaats van een vordering tot feitelijke verwijdering, staat hun vrij. Wel is juist dat vergoeding van (andere) schade, in het bijzonder gevolgschade, op deze basis niet kan worden gevorderd. Voor zover uit de spreekaantekeningen moet worden afgeleid dat de Gemeenten een eventuele vergoeding niet daadwerkelijk zullen/kunnen aanwenden voor sanering, leidt dat niet tot een andere conclusie. Geen rechtsregel verplicht de Gemeenten ertoe om een vergoeding waarop zij recht hebben op een bepaalde manier te besteden.

De Gemeenten baseren de door hen gestelde verplichting tot vergoeding van de verwijderingskosten (gelet op de gegeven toelichting) niet op een vordering uit onrechtmatige daad, maar op een (ook los van het bepaalde in artikel 6:162 BW) onrechtmatige inbreuk op hun eigendomsrecht. Zij hebben er naar eigen zeggen recht op dat de met het ongedaan maken van deze inbreuk gemoeide kosten worden vergoed, ongeacht of Chemours c.s. in juridische zin verwijtbaar hebben gehandeld.

Chemours c.s. betwisten het bestaan van een dergelijke verplichting. Zij betogen dat de vergelijking met de door de Gemeenten aangehaalde ‘omgevallen bomen-jurisprudentie’ mank gaat en benadrukken dat de emissie van PFOA en GenX-stoffen naar de lucht altijd vergund is geweest. Daarnaast menen zij dat de Gemeenten doeltreffende publiekrechtelijke instrumenten hebben om zo nodig sanering af te dwingen en dat hun vordering tot vergoeding van de verwijderingskosten deze publiekrechtelijke instrumenten op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Dat een inbreuk op een eigendomsrecht in beginsel onrechtmatig is en een verplichting tot vergoeding van de kosten van het ongedaan maken van die inbreuk kan meebrengen – een verplichting die niet is gebaseerd op artikel 6:162 BW – hebben Chemours c.s. op zichzelf niet weersproken en staat ook voor de rechtbank vast. Deze vorm van aansprakelijkheid vergt niet dat Du Pont (oud) of Chemours in juridische zin schuld hebben aan het op de percelen van de Gemeenten terechtgekomen zijn van PFOA en/of GenX-stoffen. Evenmin is noodzakelijk dat deze stoffen gevaarlijk of schadelijk voor de mens zijn.

Chemours c.s. merken terecht op dat het beschikken over een vergunning in dit verband een relevante omstandigheid is. In het bijzonder de vergunningverlening in de periode tot 1982 is in dit verband van belang, omdat de gemeente Dordrecht daarvoor verantwoordelijk was. Het is niet zonder meer vanzelfsprekend om een vergunning te verlenen en de vergunninghouder later aan te spreken omdat de vergunde uitstoot leidt tot verontreiniging van percelen van (onder andere) de vergunningverlener. Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval is er desondanks reden om een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht aan te nemen, ook ten opzichte van de gemeente Dordrecht. Ten aanzien van de door de gemeente Dordrecht verleende vergunning geldt dat gesteld noch gebleken is dat op basis van die vergunning direct of indirect inbreuk mocht worden gemaakt op eigendommen van de gemeente. Zoals gezegd bleek pas in 1984 dat emissie van PFOA naar de lucht kon leiden tot neerslag in de buurt van de fabriek. Verder is van belang dat de gestelde verontreiniging is veroorzaakt door de uitstoot van stoffen in het kader van een productieproces dat het Du Pont-concern zelf heeft ontwikkeld. Du Pont (oud) en Chemours moeten als onderdelen van dit concern als geen ander geacht worden bekend te zijn met de eigenschappen van deze stoffen en de daarmee mogelijk gepaard gaande risico’s. Voorts is van belang dat het Du Pont-concern deze stoffen en in het bijzonder PFOA, waar deze vordering van de Gemeenten vooral op ziet, in de loop der jaren wereldwijd in grote hoeveelheden heeft uitgestoten in het kader van de productie van Teflon, waarmee zij aanzienlijke omzetten heeft gegenereerd. Als in een dergelijke situatie later blijkt dat de uitgestoten stoffen (veel) schadelijker zijn dan aanvankelijk door (naar de rechtbank aanneemt) zowel de vergunningverlener als de in dit verband bij uitstek deskundig te achten vergunninghouder werd gedacht, is het redelijker dat de op het eigendomsrecht inbreuk makende vervuiler de kosten van verwijdering vergoedt dan dat de eigenaar van een perceel in de omgeving van de fabriek voor deze kosten opdraait.

Het beroep van Chemours c.s. op de doorkruisingsleer slaagt ook in dit verband niet. De Gemeenten hebben ter zitting terecht opgemerkt dat de Wbb niet voorziet in de mogelijkheid om een verklaring voor recht te vorderen, zoals de Gemeenten onder (iv) hebben gedaan. Verder strekt de Wbb (zoals de naam ervan doet vermoeden) tot bescherming van de bodem, terwijl de hier aan de orde zijnde vorderingen van de Gemeenten strekken tot bescherming van hun eigendommen en de daarmee gepaard gaande vermogensrechtelijke belangen. Daarnaast hebben de Gemeenten uiteengezet dat de Wbb niet zonder meer tot volledige sanering verplicht en in zoverre niet zo effectief is als een vordering tot vergoeding van de kosten van verwijdering. In zijn arrest van 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:37) oordeelde de Hoge Raad dat (artikel 75 van) de Wbb niet in de weg staat aan het instellen van een civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding door een overheidslichaam, zij het dat daar sprake was van een vordering uit onrechtmatige daad en de subsidiaire grondslag van de vorderingen van de Gemeenten een andere is. In het kader van de doorkruisingsleer is dat naar het oordeel van de rechtbank echter geen wezenlijk verschil.

Wel is nodig dat vast staat dat het inderdaad de door de fabriek (van Chemours c.s.) via luchtemissies uitgestoten stoffen zijn die op percelen van de Gemeenten naar objectieve normen leiden tot een inbreuk op hun eigendomsrecht. De op dat punt overgelegde rapporten (G.95 en G.104) volstaan ter onderbouwing van de stelling dat er in moestuinen in eigendom van steeds een van de Gemeenten dergelijke stoffen in/op de gewassen zijn aangetroffen. De rechtbank acht de betwisting dat uit het aantreffen in/op de gewassen de aanwezigheid op en in de bodem niet volgt onvoldoende gemotiveerd. Als zeer kleine deeltjes, uitgestoten door een fabrieksschoorsteen, neerdalen op gewassen, zal dat immers evenzeer gebeuren op de grond en in de onder die gewassen aanwezige bodem, zij het volgens het onder 3.12 genoemde rapport van Arcadis in iets mindere mate. In dit verband hebben Chemours c.s. ter zitting desgevraagd ook bevestigd dat op zichzelf door hen niet wordt bestreden dat PFOA is neergeslagen op percelen van de Gemeenten.

Chemours c.s. wijzen er terecht op dat de mate van verontreiniging van de onderzochte percelen rondom de fabriek in Dordrecht (sterk) verschilt en dat de onderzochte percelen ook zijn verontreinigd met stoffen waarvan niet vaststaat dat ze uit de fabriek afkomstig zijn. Voor zover een eventuele noodzaak tot sanering volgt uit verontreiniging met stoffen die niet van de fabriek afkomstig zijn, kunnen de kosten van die sanering niet op Chemours c.s. worden verhaald. De Gemeenten hebben ook niet gepreciseerd welke percelen volgens hen naar objectieve normen zodanig zijn verontreinigd dat zij gesaneerd zouden moeten worden. Het partijdebat is op dat punt nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Met andere woorden, de omvang van de kosten die Chemours c.s. zullen moeten vergoeden, staat nog niet vast. Daarover zal (indien nodig) in een schadestaatprocedure verder gedebatteerd moeten worden.

De Gemeenten stellen dat zij kosten hebben gemaakt (zie 5.2.4) om de impact en gevolgen van de emissie van PFOA en GenX-stoffen in beeld te brengen. Zij maken aanspraak op vergoeding van deze kosten en vorderen veroordeling van Chemours c.s. tot vergoeding van de door hen gestelde schade, nader op te maken bij staat.

Het staat de rechtbank vrij om al een beslissing te geven over de vraag of aannemelijk is dat de gestelde onrechtmatige daad tot (in beginsel verhaalbare) schade heeft geleid indien zij zich daartoe in staat acht (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Gelet hierop wordt ten aanzien van enkele van de gestelde schadeposten reeds het volgende overwogen.

De Gemeenten stellen dat zij meerdere onderzoeken hebben laten uitvoeren om de impact en gevolgen van de emissie van PFOA en GenX-stoffen in beeld te brengen en zij maken aanspraak op vergoeding van de ter zake gemaakte onderzoekskosten.

De Gemeenten stellen dat zij de volgende onderzoeken hebben laten uitvoeren of daaraan hebben bijgedragen:

Nog daargelaten of en in hoeverre de Gemeenten de kosten van de bloedonderzoeken zelf hebben gedragen, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. De Gemeenten kunnen op zichzelf begrijpelijke redenen gehad hebben om de bloedonderzoeken uit te (laten) voeren, zoals het in kaart brengen van de volksgezondheid van hun inwoners en het tegemoetkomen aan de ontstane maatschappelijke onrust naar aanleiding van berichtgevingen in de media over de fabriek van Chemours. Dit betekent echter nog niet dat deze kosten door Chemours c.s. vergoed moeten worden. Deze kosten houden nauw verband met de publieke taak van de Gemeenten en staan in een ver verwijderd verband tot de gestelde aansprakelijkheid voor schade aan de percelen van de Gemeenten. Deze kosten waren ook niet noodzakelijk voor de vaststelling van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 BW.

Dit geldt niet voor de kosten van de uitgevoerde bodem-, water- en luchtonderzoeken. Dat zijn in beginsel wel kosten gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 BW. Voor zover in deze procedure aansprakelijkheid van Chemours c.s. komt vast te staan, komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking, mits deze kosten in causaal verband staan met de aansprakelijkheid en mits deze kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt (dubbele redelijkheidstoets). De causaliteit en de redelijkheid van deze kosten zal in een later stadium van deze procedure worden beoordeeld.

De Gemeenten stellen dat zij, als gevolg van de emissie van PFOA en GenX-stoffen door Chemours en Du Pont (oud) en de daardoor ontstane maatschappelijke onrust, vanaf 2016 kosten hebben gemaakt ter zake van ambtelijke inzet (onder meer projectleiding en coördinatie, bestuurlijke afstemming, juridische advisering, milieutechnische advisering, communicatie, openbare orde en ondersteuning).

Chemours c.s. betwisten de verschuldigdheid van deze kosten. Ambtenarenkosten zijn kosten die gemaakt worden voor de uitvoering van publieke kerntaken van de Gemeenten. Daarnaast zijn deze kosten gemaakt voor kwesties die niet (of niet zonder meer) tot de bevoegdheden van de Gemeenten behoren en die om die reden niet verhaald kunnen worden. De kosten voor de uitvoering van publieke kerntaken dienen privaatrechtelijk niet te kunnen worden verhaald. Dit zou een onaanvaardbare doorkruising zijn van het publiekrecht, nu deze kosten ten behoeve van het algemeen belang zijn gemaakt en daardoor niet voor rekening van één of enkele partijen dienen te komen, aldus Chemours c.s.

De rechtbank oordeelt als volgt. De overheid kan voor de kosten die zij maakt bij de uitvoering van haar publieke taak verhaal nemen op privaatrechtelijke grondslag, zoals onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, ook als de uitvoering van die taak geheel of ten dele publiekrechtelijk is geregeld. Dat is anders als de wet verhaal op die grondslag uitsluit of de publiekrechtelijke regeling door verhaal op die grondslag onaanvaardbaar zou worden doorkruist. Als blijkens de publiekrechtelijke regeling verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, vormt dat een belangrijke aanwijzing dat verhaal van kosten ook op privaatrechtelijke grondslag niet mogelijk is. Bij beantwoording van de vraag of blijkens de publiekrechtelijke regeling verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, dient onder meer te worden gelet op de inhoud en strekking van die regeling, mede in verband met de aard van de aan de orde zijnde publieke taak en de aard van de kosten (Hoge Raad 11 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0788).

Gesteld noch gebleken is dat de mogelijk aan de orde zijnde publiekrechtelijke regelingen aanwijzingen bevatten dat verhaal van de door de Gemeente gemaakte kosten voor ambtelijke inzet, advisering en communicatie mogelijk is. Evenmin is onderbouwd dat de Gemeenten kosten voor advisering hebben gemaakt die binnen het toepassingsbereik van artikel 6:96 BW vallen.

Daarbij komt dat ambtenarenkosten in het algemeen kosten zijn die gemaakt worden ter uitvoering van de publiekrechtelijke taak van de overheid. De kosten daarvan dienen dus primair het algemeen belang. Uitgangspunt is dat dergelijke kosten niet op individuele burgers kunnen worden afgewenteld. Kostenverhaal via het privaatrecht zou dan op onaanvaardbare wijze het publiekrecht doorkruisen (Hoge Raad 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2835). De rechtbank ziet geen reden om hierover in deze zaak anders te oordelen.

Met betrekking tot de overige door de Gemeente opgevoerde kostenposten is aannemelijk dat de Gemeenten schade hebben geleden. Of en in hoeverre die schade voor vergoeding in aanmerking komt, is mede afhankelijk van de uitkomst van de verdere beoordeling van de aansprakelijkheid van Chemours c.s. Deze posten zullen (indien nodig) in een schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. In dit kader stellen Chemours c.s. zich op het standpunt dat de SPUK-subsidie is aan te merken als een voordeel dat zich leent voor verrekening met de schade van de Gemeenten. Van dat standpunt kan op dit moment niet worden gezegd dat het evident onjuist is; ook dit kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Tot slot wijst de rechtbank op een punt dat met partijen niet is besproken. Het is de rechtbank ambtshalve gebleken dat de rechtbank Den Haag, afdeling bestuursrecht, op 16 maart 2023 (dus na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige procedure) uitspraak heeft gedaan op het beroep van de gemeenten Sliedrecht, Alblasserdam, Papendrecht en Dordrecht tegen een besluit van gedeputeerde staten tot verlening van een vergunning aan Chemours (ECLI:NL:RBDHA:2023:3302). In rechtsoverweging 1.5. aanhef en onder 3 van deze uitspraak wordt onder meer het volgende overwogen: