Totstandkoming van het besluit
2. Op 5 augustus 2021 om 10:21 uur heeft een toezichthouder van de NVWA de volgende e-mail gestuurd aan de European Country Manager van het moederbedrijf van eiseres, [naam bedrijf] :
“(…) Vanmorgen heeft u mij teruggebeld ivm de RASFF1 melding die bij de NVWA via de Poolse (voedsel) Autoriteit is binnengekomen.
In Polen is (…) melding gedaan van de producten zoals in het document in de bijlage vermeld. Er zijn verschillende partijen aan uw bedrijf geleverd.
In deze producten zit een te hoog gehalte aan Ethyleen oxide.
Het volgende is van belang dat door uw bedrijf gaat plaatsvinden.
1) U heeft aangegeven in het telefonisch gesprek dat u enigszins op de hoogte was dat de grondstoffen besmet waren met Ethyleen oxide.
Wilt u aangeven wanneer u op de hoogte bent gesteld van deze melding?
2) Er dient per direct door [naam eiseres] , een melding, nav deze rasff melding, te worden gedaan bij de NVWA
Deze zal dan verder beoordeeld en behandeld worden.
3) Verder dient u aantoonbaar u afnemers te informeren en als het product de zal een publiekswaarschuwing moeten worden gedaan.”
2.1.
Bij e-mail van 5 augustus 2021 om 13:34 uur is namens eiseres onder meer het volgende geantwoord:
“(…) [naam bedrijf] , het moederbedrijf van [naam eiseres] is van mening dat wij een voedsel veilig product leveren. Er is geen risico voor de volks gezondheid.
In het product [product] in pittige tomatensaus, is als component de ruwe grondstof
Johannesbroodpitmeel gebruikt voor de tomatensaus. In dit ruwe product is ethyleen oxidatie geconstateerd.
Echter al onze producten worden gesteriliseerd. Dit sterilisatie proces 25 min a 115 graden, zorgt ervoor dat ethyleen oxide wordt afgebroken. (…)
Gelet op artikel 19 van de Algemene levensmiddelenverordening zijn wij van mening dat wij bovenstaande product niet hoeven terug te halen en onze afnemers niet hoeven te informeren. Wij kunnen dit onderbouwen met het bijgevoegde rapport.
Derhalve zijn wij van mening dat wij bovenstaande product niet hoeven terug te halen. (…)”
2.2.
Bij e-mail 5 augustus 2021 om 15:54 uur heeft de toezichthouder onder meer als volgt gereageerd:
“(…) Na intern overleg kunnen wij helaas niet akkoord gaan met uw redenering.
Uw product had niet geproduceerd mogen worden omdat er ingrediënten en/of grondstoffen zijn gebruikt die niet voldoen aan de wettelijke eisen.
U heeft middels een ingrediënt of additief, EO+2CE aan uw product toegevoegd. Wij vinden geen hard bewijs dat EO+2CE door uw proces volledig verwijderd wordt.
U refereert aan een onderzoek waarin termen als "expected", "should not", "quite reasonable" veelvuldig voorkomen.
Het gaat hier om een mutagene stof, waarvan de Nederlandse Gezondheidsraad op haar website waarschuwt:
Voor genotoxische carcinogenen wordt aangenomen dat er bij elk niveau van blootstelling een kans op kanker is, met andere woorden dat voor die stoffen geen veilige blootstelling bestaat.
Wij vinden hier voldoende grond in om u te vragen u te confirmeren aan het "zero tolerance" beleid dat door de Europese Commissie is vastgesteld en dat door alle lidstaten en de Industrie wordt toegepast: (…)
Om bovengenoemde reden willen wij u vragen om uitvoering te geven aan de punten 1 - 3 genoemd in de mail van vanmorgen 5 augustus 10.21 uur. (…)”
2.3.
Bij e-mail van 5 augustus 2021 om 17:34 uur is namens eiseres als volgt gereageerd:
“(…) Wij hebben uitvoerend onderzoek gedaan naar de eventuele schadelijkheid van de betrokkenheid van ethyleen oxide bij de verwerking en de totstandkoming van ons levensmiddel [product] in pittige tomatensaus.
Dit uitvoerende onderzoek heeft laten zien dat ethyleen oxide in het kader van de totstandkoming van dit levensmiddel geheel en al wordt afgebroken voor zover dat niet het geval is staat vast dat het beneden de t[h]reshold valt.
In dit verband verwijs ik naar pagina 17
Om deze reden is er geen aanleiding om onze producten uit de handel te nemen, en zullen daarom niet onze retailpartners en consumenten (…) informeren. (…)”
2.4.
Bij e-mail van 6 augustus 2021 om 15:41 uur heeft de toezichthouder onder meer als volgt gereageerd:
“(…) De inspecteur van de NVWA heeft u meerdere keren zowel telefonisch en via de mail op de hoogte gebracht dat [naam eiseres] een melding bij de NVWA moet doen teneinde producten die besmet zijn met ethyleenoxide zo snel mogelijk uit de handel te halen en terug te roepen bij de consument.
(…)
Nu de NVWA van u geen melding heeft ontvangen, bent u op 5 augustus 2021 (15:54) in een mail bericht nogmaals door een inspecteur van de NVWA uitdrukkelijk gewezen op uw wettelijke verplichtingen.
Indien u niet voor 17:00 uur vrijdag 6 augustus 2021 een melding doet en de noodzakelijke
corrigerende maatregelen neemt zal ik aan [naam eiseres] een last onder dwangsom opleggen om de naleving van voornoemde wettelijke verplichtingen te bevorderen (…).”
2.5.
Bij besluit van 9 augustus 2021 heeft de minister aan eiseres de volgende last onder dwangsom opgelegd:
“(…) BESLUIT
I. Naar aanleiding van de hierboven genoemde overtreding leg ik [naam eiseres] de last op om (onverwijld is de wettelijke tekst) per ommegaande melding te doen bij de NVWA van de door u in de handel gebrachte partijen 'JW Herring Spice Tom MSC NL FT TS 10x170g' met de lotnummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] .
II. Indien er sprake is van doorlevering van voornoemde producten, dan dient u de afnemers per ommegaande op de hoogte te stellen. U dient er daarbij op te wijzen dat ook zij een melding doen bij de NVWA.
III. Ik leg u tevens de last op om per ommegaande de hiervoor genoemde producten uit de handel te halen en terug te roepen.
Aan de hierboven omschreven lasten dient voldaan te zijn uiterlijk op maandag 9 augustus om 15.00 uur.
Per last geldt: de eerste verbeurte van €25.000 vindt plaats na het verstrijken van dit tijdstip en vervolgens op iedere daarop volgende kalenderdag om 12 uur 's middags. Het maximaal te verbeuren bedrag voor alle drie de lasten samen bedraagt €150.000,-.”
2.6.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom.
2.7.
Uit een op 11 augustus 2021 opgemaakt proces-verbaal van bevindingen (nummer: 2021/261130009/37286) blijkt dat een toezichthouder van de NVWA een controle op naleving van de last onder dwangsom heeft uitgevoerd. In het proces-verbaal van bevindingen staat onder meer het volgende:
“(…) Inspectiebevindingen:
Nadat het eerste verval moment als genoemd in de last was verstreken namelijk, maandag 9 augustus om 15.00 uur, is niet uit de systemen van de NVWA gebleken dat er een melding als bedoeld in artikel 19 van de Vo. 178/2002 was binnengekomen van [naam eiseres] waardoor punt I van het besluit niet werd nageleefd.
Verder bleek uit meldingen die bij de NVWA waren binnengekomen, dat er door afnemers van [naam eiseres] wel meldingen waren gedaan die betrekking hadden op de producten van [naam eiseres] (…) Hieruit bleek mij dat er door [naam eiseres] , kennelijk wel acties waren opgestart om uitvoering te geven aan punt II en III uit de last.
Nadat het volgende verval moment als genoemd in de last was verstreken namelijk, de volgende kalenderdag om 12 uur 's middags, dit was 10 augustus 2021, bleek uit de systemen van de NVWA dat er nog steeds geen melding (…) was binnengekomen van [naam eiseres] waardoor punt I van het besluit nog steeds niet werd nageleefd.
Omdat een melding door [naam eiseres] uitbleef vroeg ik op dinsdag 10 augustus 2021 omstreeks 12:20 uur in een telefonisch gesprek aan de heer […] waarom hij nog geen melding had gedaan en of hij wel voornemens was om een melding te doen. De heer […] antwoordde mij: "Ik ben nu meldingen aan het doen bij mijn afnemers, dat is toch voldoende?" Ik heb aan de heer […] aangegeven dat hij conform punt I van het dwangsombesluit ook verplicht is om een melding bij de NVWA te doen.
Op 10 augustus 2021 om 14:20 uur heeft de NVWA van [naam eiseres] een melding (…) ontvangen (…). Ik heb deze melding in bijlage II toegevoegd. (…)”
2.8.
Op 21 september 2021 heeft de minister eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen tot invordering van de verbeurde dwangsom. Eiseres heeft op 1 oktober 2021 haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.
2.9.
Bij besluit van 10 juni 2022 is de minister overgegaan tot invordering van een dwangsom van € 50.000,-.
2.10.
Eiseres heeft op 29 juni 2022 bezwaar gemaakt tegen de invordering. Op 26 september 2022 is eiseres gehoord op haar bezwaren tegen de last onder dwangsom en de invordering.
2.11.
Het bestreden besluit berust – samengevat en voor zover van belang – op de volgende overwegingen. Levensmiddelenbedrijven moeten bij de NVWA een melding doen als er met ethyleenoxide verontreinigd johannesbroodpitmeel hoger dan de Maximale Residu Limiet (MRL) in hun product is verwerkt. Nu eiseres geen procedures heeft ingeleid om de levensmiddelen uit de handel te nemen en de NVWA in te lichten,2 zelfs niet nadat zij meerdere malen contact had met de NVWA, was sprake van een overtreding en bestond er aanleiding om een last onder dwangsom op te leggen. De schadelijkheid van het levensmiddel rechtvaardigt de opgelegde last en daarmee de opgelegde maatregelen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:32, eerste lid
Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Artikel 5:32a, eerste lid
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 5:32b, derde lid
De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Warenwet
Artikel 32
Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. regels gesteld bij of krachtens deze wet;
b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen.
Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen
Artikel 2, tiende lid
Het is verboden te handelen in strijd met artikel 2, eerste en tweede lid, van verordening (EEG) 315/93.
Verordening (EEG) 315/93
Artikel 2, eerste en tweede lid
1. Levensmiddelen met een gehalte aan een verontreiniging dat toxicologisch onaanvaardbaar is, mogen niet in de handel worden gebracht.
2. Verontreinigingen dienen voorts beperkt te worden tot het laagst mogelijke gehalte dat redelijkerwijs tot stand kan worden gebracht door middel van goede praktijken in alle in artikel 1 vermelde stadia.
Verordening (EU) 178/2002
Artikel 14, eerste, tweede, zevende en achtste lid
1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn.
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:
a. a) schadelijk voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor menselijke consumptie.
7. Levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, worden veilig geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen.
8. Het feit dat een levensmiddel voldoet aan de voor dat levensmiddel geldende specifieke bepalingen belet de bevoegde autoriteiten niet de nodige maatregelen te nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen of te eisen dat het uit de handel wordt genomen indien er redenen zijn om te vermoeden dat het levensmiddel onveilig is, al voldoet het aan de bepalingen.
Artikel 19, eerste, derde en vierde lid
1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.
3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.
4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico's, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.
Verordening (EG) 396/2005
Artikel 18, eerste en tweede lid
1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan:
a. a) het MRL dat voor betrokken producten is vastgesteld in bijlage II of III;
b) 0,01 mg/kg voor producten waarvoor in bijlage II of III geen specifiek MRL is vastgesteld, of voor niet in bijlage IV opgenomen werkzame stoffen, tenzij er voor een werkzame stof andere standaardwaarden zijn vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 2, bedoelde procedure en rekening houdend met de beschikbare, gebruikelijke analysemethoden. Die standaardwaarden worden vermeld in bijlage V.
2. De lidstaten mogen op hun grondgebied het in de handel brengen of het aan voedselproducerende dieren vervoederen van de in bijlage I bedoelde producten niet verbieden, noch belemmeren op grond van de aanwezigheid van bestrijdingsmiddelenresiduen, indien:
a. a) die producten voldoen aan de voorschriften van lid 1 en artikel 20; of
b) de werkzame stof is opgenomen in bijlage IV
Artikel 20, eerste lid
Wanneer in de bijlagen II en III geen MRL's voor verwerkte levensmiddelen en/of gemengde levensmiddelen of diervoeders zijn vastgesteld, zijn de MRL's van toepassing die in artikel 18, lid 1, zijn vastgesteld voor het overeenkomstige product als bedoeld in bijlage I, rekening houdend met wijzigingen in de gehalten van bestrijdingsmiddelenresiduen als gevolg van de verwerking en/of de menging.
In een bijlage bij de verordening is de MRL voor ethyleenoxide in johannesbroodpitmeel vastgesteld op 0,1 mg/kg.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
