Uitspraken

Beoordeling door de rechtbank

28. De Minister heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat het beroep van Greenet te laat is ingesteld. De rechtbank oordeelt als volgt. Besluit 2 is op 28 februari 2023 bekendgemaakt door publicatie in de Staatscourant. Dit betekent dat de termijn van zes weken om beroep in te stellen9 aanving op 1 maart 2023.10 Die termijn liep tot en met 11 april 2023. Greenet heeft op 12 april 2023, dus te laat, pro forma beroep ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat er geen verontschuldiging is voor het te laat instellen van het beroep.11 De omstandigheid dat Greenet slechts één dag te laat is vormt geen reden om een verschoonbare termijnoverschrijding aan te nemen.12 Greenet is een professionele partij, terwijl (tegengestelde) belangen van derden zich verzeten tegen een soepele toepassing van artikel 6:11 van de Awb. De wet verplicht de rechtbank tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep als de termijn is overschreden en die overschrijding niet verschoonbaar is.13 De rechtbank komt dus niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van Greenet.

29. VodafoneZiggo, Odido en KPN betogen dat Havenbedrijf, Schiphol en V&M niet-ontvankelijk zijn in hun beroep danwel dat zij bepaalde gronden niet meer kunnen aanvoeren tegen besluit 2, omdat zij niet zijn opgekomen tegen besluit 1. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Besluit 1 is met besluit 2 geheel ingetrokken en vervangen. Dat is niet een zuiver juridisch-technische kwestie, want bij besluit 2 heeft de Minister een volledig nieuwe beoordeling verricht (waarvan de uitkomst bovendien afwijkt van het ontwerpbesluit dat daar aan vooraf ging), ook wat betreft de bandindeling. Tegen het ontwerpbesluit dat vooraf ging aan besluit 2 hebben Havenbedrijf, Schiphol en V&M een zienswijze ingediend. Artikel 6:13 Awb staat daarom niet aan de ontvankelijkheid van de beroepen van deze partijen in de weg. Dit betekent dat ook alle aangevoerde gronden van Havenbedrijf, Schiphol en V&M voorliggen. Dit laatste geldt ook voor KPN die eveneens niet is opgekomen tegen besluit 1.

30. De beroepen van VodafoneZiggo, Odido en ECT tegen besluit 1 zal de rechtbank eveneens niet-ontvankelijk verklaren. Deze partijen hebben geen belang meer bij hun oorspronkelijke beroep, omdat besluit 1 is vervangen door besluit 2. Gelet op artikel 6:19 van de Awb zijn deze beroepen van rechtswege gericht tegen besluit 2. Voor zover deze partijen schade hebben geleden dan kan dit worden toegerekend aan besluit 2.

32. Bij haar inhoudelijke beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Uit artikel 3.1. van de Tw volgt dat de Minister een frequentieplan dient vast te stellen en periodiek te onderzoeken of dit gewijzigd dient te worden. Artikel 54 van Richtlijn 2018/1972 (de Telecomcode) voorziet in gecoördineerde tijdschema’s betreffende toewijzingen voor specifieke 5G-banden. Uit onderdeel a van het eerste lid van dit artikel volgt dat de lidstaten uiterlijk 31 december 2020 alle passende maatregelen nemen om het gebruik van voldoende grote blokken in de band van 3,4 tot 3,8 GHz te reorganiseren en toe te staan voor terrestrische systemen die draadlozebreedbanddiensten kunnen leveren, wanneer dit noodzakelijk is om de uitrol van 5G te vergemakkelijken. Uit het tweede lid van artikel 54 van de Telecomcode in verbinding met artikel 53, derde lid, in verbinding met artikel 45, vijfde lid, volgt dat deze termijn kan worden verlengd vanwege een doelstelling van algemeen belang, zoals de veiligheid van het menselijk leven. Uit dat laatstgenoemde vijfde lid volgt voorts dat maatregelen die vereisen dat een elektronischecommunicatiedienst in een specifieke voor elektronischecommunicatiediensten beschikbare band wordt aangeboden, worden gerechtvaardigd door de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang.

33. Bij de vaststelling van onder meer de bestemmingen van te onderscheiden frequentiebanden, het stellen van vergunningvoorwaarden voor bepaalde frequentieruimte, het opleggen van medegebruik en het stellen van eisen met betrekking tot de te gebruiken technologie is met name het waarborgen van een doelmatig gebruik van frequentieruimte van belang. De Minister komt in dit verband een ruime beoordelings- en beleidsruimte toe. Deze niet geringe mate van beoordelings- en beleidsruimte volgt uit de wetsystematiek, de aard van deze bevoegdheden en de vaste rechtspraak.14 Bij gebruikmaking van haar bevoegdheden dient de Minister zich evenwel mede te richten op verplichtingen die volgen uit het unie- en verdragsrecht. De rechtbank zal voor wat betreft de aan de Minister toekomende beleidsruimte bezien of besluit 2 – voor zover nog in geschil – voldoet aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. Deze toetsing kan niet volledig los worden bezien van de beoordelingsruimte die de Minister bijvoorbeeld toekomt bij de vraag wanneer sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte. Het komt er dus op neer dat de rechtbank niet zelf vast kan stellen wanneer sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte, maar slechts terughoudend het oordeel van de Minister daarover kan toetsen.15 Verder dient de rechtbank keuzes van de Minister die vallen binnen haar beleidsruimte te respecteren, mits die niet in strijd komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Daarbij geldt dat de Minister, gelet op de uiteenlopende belangen, niet alle partijen tevreden kan stellen, terwijl de Minister, alles overziend, beleidsmatige en technische keuzes zal moeten maken. Dit noopt temeer tot een terughoudende beoordeling door de rechtbank.

34. Het standpunt van VodafoneZiggo ter zitting dat een ambtsvoorganger van de Minister zich met betrekking tot de toepassing van deze beoordelings- en beleidsruimte in 2016 heeft vastgelegd met een brief richting de Tweede Kamer, gaat niet op. De door VodafoneZiggo bedoelde schriftelijke uitlating is de volgende:16

35. Aan lokale gebruikers is eerder een groot aantal vergunningen verstrekt, waarvan een deel een looptijd tot 1 september 2026 heeft. ECT en V&M beschikken thans over een vergunning in de ruimte tussen 3450 – 3750 MHz. Met het oog op de belangen van deze bestaande lokale vergunninghouders bepaalt besluit 2 dat een deel van de 3,5 GHz-band, namelijk de ruimte tussen 3400 – 3450 MHz en 3750 – 3800 MHz, (onder meer) de bestemming ‘lokale besloten netten tot en met 31 augustus 2026’ heeft. In haar verweerschrift heeft de Minister opgemerkt dat de woorden ‘lokale besloten netten’ hier in wezen niet de gehele lading dekken, omdat bestaande houders van een vergunning met een looptijd tot 1 september 2026 die een lokaal, niet-besloten net aanbieden óók onder deze bestemming kunnen vallen. Op grond van het besluit is de ruimte tussen 3400-3450 MHz en 3750 – 3800 MHz tevens bestemd voor ‘perceelgebonden netten met uitzondering van installaties ter zee’. De twaalf lokale gebruikers die op dit moment beschikken over vergunningen in de 3,5 GHz-band met een looptijd tot 1 september 2026, moeten als gevolg van de nieuwe bandindeling en/of de (technische) vereisten voor de 3,5 GHz-band migreren, ofwel naar een ander deel in de 3,5 GHz-band, ofwel naar een andere band.

Hoeveelheid frequentieruimte

36. VodafoneZiggo en Odido betogen dat besluit 2 ten onrechte spectrumruimte beschikbaar houdt voor lokale vergunninghouders. De noodzaak voor toewijzing van 100 MHz aan lokale toepassingen is volgens deze partijen onvoldoende aangetoond, omdat er alternatieven zijn, terwijl de landelijke mobiele netwerken de spectrumruimte in deze band juist nodig hebben vanwege de sterke toename aan dataverkeer. De bestemming voor lokaal gebruik komt daarmee volgens Odido in strijd met één van de kernvoorwaarden van Europese regelgeving, te weten een efficiënte allocatie en efficiënt gebruik van frequentieruimte. VodafoneZiggo stelt dat de inzet van 3,5 GHz-spectrum voor landelijke mobiele aanbieders efficiënter is dan lokaal gebruik.

37. Havenbedrijf betoogt daarentegen dat de Minister bij besluit 2 juist onvoldoende frequentieruimte in de 3,5 GHz-band heeft bestemd voor lokaal gebruik. Havenbedrijf voert hiertoe aan dat de behoefte aan frequentieruimte voor lokaal gebruik op dit moment al groter is dan de Minister heeft onderkend en besluit 2 daarom in zoverre onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd.

38. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

39. De Minister heeft er in de eerste plaats terecht op gewezen dat het niet mogelijk is om bij de wijziging van het NFP tegemoet te komen de wensen van alle partijen. De Minister heeft er daarnaast terecht op gewezen dat de ruime beoordelings- en beleidsruimte die zij heeft niet alleen ziet op de vraag hoe zij in het NFP de onderscheiden frequentiebanden bestemt, maar ook ziet op de vraag of het nodig is om frequentiebanden aan te wijzen waarbinnen frequentieruimte voor bepaalde bestemmingen niet zonder vergunning mag worden gebruikt18 en zo ja, wanneer sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte.19

40. In haar verweerschrift heeft de Minister verder terecht het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Telecomcode is Nederland verplicht om – kortgezegd – de uitrol van 5G te vergemakkelijken. Daarvoor is Nederland gehouden om het gebruik van voldoende grote blokken in de band van 3,4 tot 3,8 GHz te reorganiseren en toe te staan. De Telecomcode verplicht dus niet om de gehele 3,5 GHz-band (in totaal 400 MHz) te bestemmen voor landelijke mobiele communicatie (anders zou de bepaling niet spreken van ‘voldoende grote blokken’). Verder volgt noch uit de Telecomcode, noch uit het Uitvoeringsbesluit 2014,20 dat de Minister gehouden is om frequentieruimte te bestemmen voor lokaal gebruik. Uit artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit 2008,21 zoals dat is gewijzigd door het Uitvoeringsbesluit 2014, volgt dat evenmin. Daaruit volgt alleen dat de lidstaten onverminderd de bescherming en de voortgezette exploitatie van ander bestaand gebruik in deze band de 3.400-3.800 MHz-frequentieband aanwijzen op niet-exclusieve basis aan terrestrische elektronisch communicatienetwerken. Wanneer lidstaten bestaand gebruik van de 3,5 GHz-band voor ander gebruik dan mobiele communicatiediensten wensen te beëindigen wanneer dat nodig (of zelfs maar gewenst) is om voldoende grote spectrumblokken vrij te maken voor 5G, dan biedt het Europees recht daarvoor uitdrukkelijk de mogelijkheid en staat het daar in ieder geval niet aan in de weg.

41. Het beleidsvoornemen van de Minister en haar voorgangster om in totaal 300 MHz aan frequentieruimte te bestemmen voor landelijke mobiele communicatie is terug te voeren tot de Nota Mobiele Communicatie 2019 en is voorwerp geweest van meerdere onderzoeken die in opdracht van de Minister zijn uitgevoerd: een onderzoek van Kwink Groep naar de toekomst van de 3,5 GHz-band uit 2018, een onderzoek van het Agentschap Telecom naar het toenmalige frequentiegebruik in de 3,5 GHz-band en mogelijke migratie van bestaand gebruik uit 2018, een onderzoek van Dialogic en de TU Eindhoven naar behoefte aan spectrum voor specifieke, professionele breedbandige toepassingen uit 2018 en een onderzoek van Dialogic naar de kavelgroottes van de te veilen landelijke vergunningen. Uit deze onderzoeken komt een duidelijke behoefte van aanbieders van landelijke mobiele communicatienetwerken naar voren voor frequentieruimte in de 3,5 GHz-band en wordt aanbevolen om een substantieel deel van de 3,5 GHz band te bestemmen voor landelijke mobiele communicatie. In geen van deze onderzoeken wordt de conclusie getrokken dat de gehele 3,5 GHz-band (van 400 MHz) zou moeten worden bestemd voor landelijke mobiele communicatie. De Minister heeft, in overeenstemming dus met deze onderzoeken, besloten om niet de hele band, maar 300 MHz daarvan te bestemmen voor landelijke mobiele communicatie. De rechtbank acht dit niet onredelijk. Deze keuze heeft zij in besluit 2 naar het oordeel van de rechtbank ook afdoende gemotiveerd (zie blz. 8-9 van besluit 2).

42. Verder gaat een aantal stellingen van de mobiele netwerkoperators niet op. De Minister wijst er terecht op dat het thans niet mogelijk is om in de band 3800-4200 MHz frequentieruimte te bestemmen, omdat dit banddeel gereserveerd is voor vaste satellietcommunicatie (anders dan die van Inmarsat die gebruik maakt van banddeel 3.400-3.750 Mhz). Verder is voor de rechtmatigheidstoets die de rechtbank moet verrichten niet doorslaggevend dat de mobiele netwerkoperators wellicht meer economische waarde kunnen creëren met de resterende 100 MHz uit de band dan lokale gebruikers dat zouden kunnen in die zin dat een veiling van de gehele band onder mobiele operators meer opbrengt. Anders dan VodafoneZiggo en Odido stellen, heeft de Minister aannemelijk gemaakt dat bij lokale partijen behoefte bestaat aan spectrumruimte binnen de 3,5 GHz-band en dat die behoefte ook een toegevoegde, (bedrijfs)economische waarde vertegenworordigt. In de eerste plaats zijn bijna 150 vergunningen verleend voor gebruik in de 3,5 GHz-band onder de vorige versie van het NFP. In de tweede plaats hebben verschillende (potentiële) lokale gebruikers, waaronder zeer grote organisaties, óók beroep ingesteld tegen besluit 2. In de derde plaats heeft de Minister gewezen op een aantal onderzoeken dat in opdracht van de Minister ter voorbereiding van het besluit is uitgevoerd:

43. De Minister heeft tegen het betoog van Havenbedrijf aangevoerd dat zij op grond van artikel 54, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecomcode gehouden is om passende maatregelen te nemen om het gebruik van voldoende grote blokken in de band 3,5 GHz-band toe te staan wanneer dit noodzakelijk is om de uitrol van 5G te bevorderen. Deze verplichting beperkt de Minister in de belangenafweging die zij ten aanzien van de verdeling van frequentieruime in de 3,5 GHz-band moest maken. Verder heeft de Minister aangevoerd dat zij zich er in besluit 2 rekenschap van heeft gegeven dat de behoefte aan frequentieruime bij (potentiële) lokale gebruikers reëel is, waarbij zij is uitgegaan van een actuele behoefte van 40 MHz per individuele lokale gebruiker. Mede op basis van deze actuele behoefte is ook gekozen voor een bandindeling van tweemaal 50 MHz aan frequentieruimte voor lokaal gebruik onder- en bovenin de 3,5 GHz-band. Deze afwegingen van de Minister acht de rechtbank, gelet op de door de Minister overgelegde onderzoeken, eveneens niet onredelijk.

Indeling frequentieruimte

44. VodafoneZiggo betoogt dat de onderste 100 MHz van de 3,5 GHz-band moet worden bestemd voor vergunningen voor lokaal gebruik. Havenbedrijf, Schiphol, ECT en V&M betogen dat de Minister de frequentieruimte voor perceelgebonden netten voor lokaal gebruik had moeten bestemmen bovenin de 3,5 GHz-band, te weten van 3700/3720-3800 MHz. Deze partijen hebben in dit verband het volgende aangevoerd. Havenbedrijf meent dat de keuze voor het bestemmen van 50 MHz aan de onderkant van de 3,5 GHz-band voor lokaal gebruik niet doelmatig is, omdat de verwachting is dat in de toekomst de 3800-4200 MHz-band beschikbaar komt voor lokaal gebruik. Havenbedrijf stelt daarnaast dat besluit 2 in strijd komt met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Voor het bereiken van doelmatig frequentiegebruik is het volgens Havenbedrijf namelijk niet logisch of noodzakelijk om private netwerken bandbreedte onderin de 3,5 GHz-band toe te delen omdat juist mobiele netwerkoperators daarvoor geëquipeerd zijn. Volgens Schiphol is geen sprake van doelmatig frequentiegebruik, omdat van de 100 MHz aan toegekend spectrum voor lokaal gebruik waarschijnlijk minimaal 40 MHz niet kan worden gebruikt en alleen in de bovenkant van de 3,5 GHz-band maximaal 40 MHz aaneengesloten spectrum beschikbaar is. Verder stelt Schiphol dat het besluit in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb omdat de nadelige gevolgen van de gekozen bandindeling voor lokale gebruikers onevenredig zijn in verhouding tot de met besluit 2 te dienen doelen. ECT stelt dat in besluit 2 geen, althans, onvoldoende rekening is gehouden met de grote nadelige gevolgen van het ter beschikking stellen van slechts 50 MHz aaneengesloten frequentieruimte voor bedrijfsnetwerken bovenin de 3,5 GHz-band. Besluit 2 is volgens ECT daarom genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. V&M stelt dat de splitsing van frequentieruimte voor lokaal gebruik in twee blokken van 50 MHz aan weerszijden van de band het onmogelijk maakt om een lokaal radionetwerk met hoge capaciteit te bouwen en deze te delen met meerdere gebruikers op hetzelfde terrein, omdat de zogenoemde ‘carrier aggregation’ gezien de tussenruimte van 300 MHz niet mogelijk is. Daarnaast meent V&M dat het blok van 3400-3450 MHz zeer beperkt bruikbaar is voor lokale bedrijfsnetwerken.

45. In haar verweerschrift heeft de Minister aangevoerd dat zij in de loop der tijd tot verschillende inzichten is gekomen. Zo bleek een bandindeling met 100 MHz aan frequentieruimte voor lokaal gebruik bovenin de band en daarmee indeling van het onderste deel van de band voor landelijke mobiele communicatie problematisch in verband met strengere beschermingseisen voor militaire radioplaatsbepalingssystemen die volgde uit Uitvoeringsbesluit 2019/235. Op basis daarvan gelden er stringente limieten, zogenoemde Block Edge Masks, voor de bescherming van radioplaatsbepalingssystemen van het Ministerie van Defensie in de onderliggende band van 3300-3400 MHz. Nadien had de Minister het voornemen tot een bandindeling met 100 MHz aan frequentieruimte voor lokaal gebruik onderin de band. Bij de voorbereiding van besluit 2 heeft de Minister naar aanleiding van de ingebrachte zienswijzen (opnieuw) uitgebreid onderzoek laten doen naar de behoefte aan frequentieruimte voor lokaal gebruik. Daarnaast heeft zij met verschillende (potentiële) gebruikers van deze frequentieruimte en andere relevante organisaties gesprekken gevoerd. Op basis van de resultaten van deze onderzoeken en de gevoerde gesprekken is de Minister ten aanzien van de frequentieruimte voor lokaal gebruik gekomen tot de volgende uitgangspunten:

46. Verkend is of een andere passende oplossing mogelijk is om de radioplaatsbepalingssystemen van Defensie te beschermen tegen schadelijke interferentie bij gebruik van het onderste deel van de 3,5Ghz-band door landelijke mobiele communicatie en te voldoen aan de vereisten op grond van het Uitvoeringsbesluit 2019/235. Na overleg met Defensie is gebleken dat een andere oplossing niet mogelijk is. Zo is het niet mogelijk om uitsluitend rondom vaste radioplaatsbepalingssystemen beschermingsmaatregelen te nemen, omdat er ook mobiele/verplaatsbare radioplaatsbepalingssystemen in gebruik zijn door Defensie. Daarnaast is het hanteren van een zogenoemde guard band door Defensie tussen 3390 en 3400 MHz niet bespreekbaar gebleken, gezien het belang van de radioplaatsbepalingssystemen voor luchtverkeers- en gevechtsbegeleiding en luchtverdedigingstaken. De Minister heeft door Dialogic en Plum Consulting onderzoek laten uitvoeren naar de noodzaak tot het beschermen van de militaire radioplaatsbepalingssystemen, hoe andere landen omgaan met deze bescherming, de mitigerende maatregelen die mogelijk zijn om te voldoen aan de grenswaarden en de beschikbaarheid van apparatuur voor lokale gebruikers.

47. De Minister heeft de stelling van Schiphol dat ook aan de bovenkant van het blok 3400-3450 MHz 10 MHz moet worden vrijgehouden weersproken. In het Uitvoeringsbesluit 2019/235 is de zogenoemde TDD-synchronisatiestructuur voorgeschreven als duplexmode. Indien Schiphol haar netwerkapparatuur synchroniseert middels de TDD-synchronisatiestructuur met de netwerkapparatuur van de mobiele netwerkoperators, is het hanteren van een guard band niet noodzakelijk.. Daarmee heeft de Minister deze stelling van Schiphol voldoende weersproken.

48. Alles overwegende is de Minister in besluit 2 gekomen tot een bandindeling waarbij 50 MHz aan de buitenranden van de 3,5 GHz-band is bestemd voor perceelgebonden netten voor lokaal gebruik. De Minister heeft daarbij overwogen dat zij zich in een spagaat bevindt en dat de gekozen bandindeling de minst problematische optie is, omdat de ontwikkeling van lokaal gebruik in de 3,5 GHz-band afhankelijk is van een aantal onzekere, toekomstige factoren, terwijl de Minister op grond van artikel 54, eerste lid, onderdeel a, van de Telecomcode gehouden is nu grote blokken in de 3,5 GHz-band te bestemmen voor de uitrol van 5G. Deze keuze is – zoals in besluit 2 is overwogen – een voorlopige. Deze voorlopige bandindeling heeft volgens de Minister drie evidente voordelen: (a) op een zo kort mogelijke termijn wordt 300 MHz bestemd voor landelijke mobiele communicatie, (b) met 2x50 MHz wordt voorzien in de actuele behoefte aan lokaal gebruik en rekening gehouden met behoefte aan lokaal spectrum in de nabije toekomst en (c) frequentieruimte voor lokaal gebruik boven- én onderin de 3,5 GHz-band maakt de migratie-opgave van bestaande lokale gebruikers overzichtelijker en dus haalbaarder in vergelijking met de alternatieve indelingen.

49. De Minister heeft nog bezien of twee alternatieven aantrekkelijk waren, namelijk (a) lokaal gebruik in 3400-3500 MHz, landelijk gebruik in 3500-3800 MHz en (b) lokaal gebruik in 3400-3420 MHz en 3720-3800 MHz, landelijk gebruik in 3420-3720 MHz. Deze varianten heeft de Minister verworpen. Zo heeft variant (a) als nadeel dat frequentieruimte voor lokaal gebruik in de toekomst niet kan worden gecombineerd met spectrum voor lokaal gebruik dat mogelijk beschikbaar komt in de band 3800-4200 MHz. Variant (b) heeft als belangrijk nadeel heeft dat drie lokale gebruikers die zich op dit moment onderin de 3,5 GHz-band bevinden te weinig bruikbaar spectrum zouden overhouden met 20 MHz aan frequentieruimte helemaal onderin de 3,5 GHz-band. In beide varianten kunnen noodzakelijke migraties voor aanzienlijke vertraging zorgen. De Minister meent dat de uiteindelijk gekozen variant van tweemaal 50 MHz aan de buitenranden ook doelmatig is, vanuit het perspectief dat de 3,5 GHz band zowel voor landelijk als lokaal gebruik wordt aangewend. Dat de onder (a) genoemde variant wellicht meer tegemoet komt aan de belangen van de mobiele netwerkoperators en de onder (b) wellicht meer tegemoet komt aan de belangen van Havenbedrijf en Schiphol, laat onverlet dat de variant waarvoor de Minister heeft gekozen volgens haar de meest doelmatige keuze is voor alle betrokken partijen.

50. De Minister heeft naar het oordeel van de rechtbank afdoende gemotiveerd waarom en hoe zij tot de keuze is gekomen tot een bandindeling waarbij 50 MHz aan de buitenranden van de 3,5 GHz-band is bestemd voor perceelgebonden netten voor lokaal gebruik. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat de Minister hierbij niet het waarborgen van doelmatig gebruik van frequentiegebruik voor ogen heeft gestaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij – anders dan Havenbedrijf – niet vermag in te zien dat de wet eraan in de weg staat dat de Minister in haar afweging mede betrekt dat een bepaalde keuze een verhoogde mate van energieverbruik met zich brengt.

51. KPN, VodafoneZiggo en Odido betogen dat besluit 2 onvoldoende waarborgen bevat voor de tijdige migratie van lokale vergunninghouders. De Minister heeft daar tegenover gezet dat in besluit 2 duidelijk is bepaald welk deel van de 3,5 GHz-band per 1 december 2023 is bestemd voor landelijke mobiele communicatie en welk deel voor lokaal gebruik. In het verlengde daarvan zijn migratiebesluiten genomen ten aanzien van de bestaande lokale vergunninghouders met een vergunning tot 1 september 2026, waarin is bepaald dat moet worden gemigreerd vóór 1 december 2023. De Minister meent dat zij zich daarmee voldoende heeft ingespannen om tijdige migratie van lokale vergunninghouders te waarborgen. VCS was de enige bestaande lokale vergunninghouder die, al vanaf de (voorgenomen) wijziging van het NFP in 2020, heeft aangegeven dat een migratie voor haar complex is en dat migratie voor 1 december 2023 voor haar nagenoeg onmogelijk is. Inmiddels heeft VCS haar beroep ingetrokken en aangegeven dat migratie voor haar wel mogelijk is voor 1 december 2023. Daar komt bij dat de mobiele netwerkoperators minder belang hebben bij migratie voor 1 december 2023 nu inmiddels duidelijk is dat de beoogde veiling wordt verschoven naar een latere datum. Het betoog van KPN VodafoneZiggo en Odido faalt daarom.

52. Verder heeft de Minister in reactie op een stelling van een van de partijen een gedeelte van een geanonimiseerd migratiebesluit overgelegd bij haar verweerschrift, zodat voor die partij geen onduidelijkheid meer bestaat over de relevante vergunningsvoorwaarden en het synchronisatievoorschrift.

53. VodafoneZiggo betoogt dat de definitie van een perceelgebonden net onvoldoende duidelijk is. VodafoneZiggo wil de zekerheid dat met een vergunning voor een perceelgebonden net geen openbare diensten kunnen worden aangeboden, omdat dit zou leiden tot concurrentievervalsing. ECT, Havenbedrijf en Schiphol betogen dat het technisch niet mogelijk en onwenselijk is om een radionetwerk steeds binnen de grenzen van het perceel van de vergunninghouder te (moeten) houden en dat door interferentie gevaarlijke situaties kunnen ontstaan. V&M heeft er bezwaar tegen dat lokaal gebruik, anders dan onder het oude NFP, is beperkt tot perceelgebonden netten, waardoor andere vormen van lokaal gebruik niet meer mogelijk zijn. Hierdoor wordt een partij als V&M beperkt in haar dienstverlening en wordt er spectrumruimte verspild.

54. Daarnaast wordt de keuze om alleen voor perceelgebonden netten nieuwe vergunningen te verstrekken volgens de Minister verklaard door de noodzaak om interferentie door de verschillende gebruikers te voorkomen. Wanneer de mobiele netwerkoperators gebruik gaan maken van de 3,5 GHz-band, zullen zij aanvankelijk, namelijk tot 1 september 2026, de datum waarop een aantal vergunningen van bestaande lokale gebruikers afloopt, beschermingsmaatregelen moeten treffen om interferentie met deze gebruikers te voorkomen. Vanaf 1 september 2026 is de situatie omgedraaid: dan moeten lokale partijen beschermingsmaatregelen treffen om interferentie met de mobiele netwerkoperators te voorkomen. Gelet op artikel 3.1, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Tw, komt de Minister de bevoegdheid toe dit vast te leggen in een wijziging van het NFP.

55. Daargelaten dat de Minister meent dat besluit 2 niet dient om mobiele netwerkoperators als VodafoneZiggo te beschermen tegen concurrentievervalsing door aanbieders van perceelgebonden netten, ziet de Minister niet in dat VodafoneZiggo daarvoor hoeft te vrezen. Een perceelgebonden net ziet op een radiocommunicatienetwerk binnen een bedrijf of organisatie, of binnen meerdere bedrijven of organisaties die met elkaar samenwerken voor de exploitatie van één gezamenlijk radiocommunicatienetwerk. Het is dus niet zo dat anderen dan de betrokken bedrijven of organisaties zich kunnen abonneren op het netwerk en hierdoor de gevreesde concurrentievervalsing zou kunnen optreden. Dat wordt ook duidelijk gemaakt door de zin in de toelichting van besluit 2 dat het gebruik voor mobiele communicatie ten behoeve van openbare netwerken buiten de bestemming van een perceelgebonden net valt. De rechtbank oordeelt op grond daarvan dat de door VodafoneZiggo gestelde concurrentievervalsing ongegrond is. Verder wijst de rechtbank in dit verband nog op blz. 5 van het in oktober 2023 door de Minister vastgestelde Uitgiftebeleid voor perceel-gebonden netten in de 3400-3450 en 3750-3800 MHz band, waarin het volgende is opgenomen:

56. Wat betreft de gronden van ECT, Havenbedrijf en Schiphol heeft de Minister in haar verweerschrift het volgende aangevoerd. In zijn algemeenheid is het zo dat radiosignalen de eigenschap hebben zich ongeacht de afbakening van een bepaald perceel door de ruimte te bewegen. Dit betekent volgens de Minister echter niet dat de definitie en keuze voor perceelgebonden netten ondeugdelijk is. De beperking van een verzorgingsgebied verkleint in zijn algemeenheid wel de kans dat interferentie ontstaat met andere gebruikers. Daarenboven kunnen ook de gebruikers van een perceelgebonden net maatregelen treffen om te voorkomen dat de door hen uit te zenden signalen zodanig sterk zijn op of nabij de grens van het perceel, dat deze kunnen storen met signalen van gebruikers van frequentieruimte in aangrenzende percelen. Door de verlening van nieuwe vergunningen aan lokale gebruikers te beperken tot perceelgebonden netten kan de Minister binnen de beperkte ruimte die binnen de 3,5 GHz-band bestemd is voor lokaal gebruik, zoveel mogelijk vergunningen uitgeven aan meerdere gebruikers op verschillende geografische locaties.

57. De Minister heeft er verder in haar verweerschrift op gewezen dat de bandbreedte per vergunning zal worden afgestemd op de behoefte van de gebruiker. Aan gebruikers zal ook niet meer frequentieruimte worden vergund dan zij nodig hebben. Dat zou immers ondoelmatig zijn en dergelijke aanvragen worden met een beroep op artikel 3.18, eerste lid, onderdeel b, van de Tw (al dan niet gedeeltelijk) geweigerd. Om te zorgen dat zoveel mogelijk bedrijven en organisaties in Nederland op het perceel dat (vooral) zij gebruiken frequentieruimte kunnen benutten, wordt van de aanvragers verlangd dat zij gebruiksrechten kunnen overleggen voor het perceel of de in elkaars nabijheid gelegen percelen waarvoor zij een vergunning willen aanvragen. Gedacht moet worden aan eigendomsrechten of andere bewijzen van rechten tot gebruik van het perceel (zoals een huurovereenkomst) of de autorisatie van houders van dergelijke rechten. Ook zal, indien dat nodig is, van aanvragers die bij elkaar in de buurt liggen (denk aan aanvragers binnen het gebied van de haven van Rotterdam) worden verlangd dat zij onderling afspraken maken om te zorgen dat zij elkaar niet storen als dat noodzakelijk is om onderlinge interferentie te voorkomen. De Minister heeft in dit verband toegezegd dat de RDI daarbij waar nodig en/of gewenst een faciliterende rol zal innemen (door voornoemde aanvragers bijvoorbeeld uit te nodigen voor een gezamenlijke bespreking). Met deze manier van vergunnen kan dezelfde frequentieruimte meerdere malen worden uitgegeven, zelfs aan dicht bij elkaar liggende percelen.

58. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank ter zitting heeft de Minister uiteengezet dat zij meent dat – net als in Duitsland – niet op voorhand sluitende waarborgen hoeven te worden opgelegd om de Rotterdamse haven, de containeropslag op de Maasvlakte en Schiphol te vrijwaren van iedere interferentie van aangrenzende percelen die gebruik maken van de bovenste of onderste band voor lokaal gebruik. Indien nodig kunnen de vergunninghouders gelet op artikel 3.21 van de Tw afspraken maken over gezamenlijk gebruik van dat deel van de frequentieruimte. Wanneer zij daar onderling niet uitkomen, kan de Minister gelet op artikel 12.10, eerste lid, van de Tw worden verzocht voorschriften te geven voor het tot stand brengen van een overeenkomst als bedoeld in artikel 3.21 van de Tw. De rechtbank overweegt hierover dat de Tw dus voorziet in de mogelijkheid van ex ante regulering. Van de kant van ECT, Havenbedrijf en Schiphol is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door de Minister bedoelde vormen van samenwerking dan wel toezicht voldoende soelaas kunnen bieden voor eventuele interferentie op de grenzen van de percelen. De enkele verwachting dat dit het geval is, is in dit verband onvoldoende gelet op de voorbeelden uit andere lidstaten die de Minister heeft aangedragen. Evenmin is door hen aannemelijk gemaakt dat het technisch onmogelijk is hiervoor voorzieningen te treffen. De enkele omstandigheid dat de technische voorzieningen hoge investeringskosten meebrengen is in dit verband onvoldoende. Deze hoge kosten vormen belangen die de Minister kennelijk heeft afgewogen tegen een veelheid aan andere belangen en die afweging acht de rechtbank, gegeven de vele, vaak tegengestelde belangen, niet onredelijk. Gelet hierop faalt dit betoog van ECT, Havenbedrijf en Schiphol.

59. Wat betreft het bezwaar van V&M dat andere vormen van lokaal gebruik niet meer mogelijk zouden zijn, erkent de Minister dat de nieuw te verstrekken vergunningen voor lokaal gebruik inderdaad beperkt zijn tot perceelgebonden netten. Die keuze is, zoals gezegd, gemaakt om de relatief beperkte spectrumruimte die voor lokaal gebruik is bestemd zo veel als mogelijk te kunnen gebruiken. De Minister ziet daarom niet in dat spectrumruimte wordt verspild. Feit is wel dat lokaal gebruik binnen de 3,5 GHz-band anders wordt dan voorheen. Tegelijk kunnen, na migratie, de bestaande houders van een vergunning voor een lokaal, niet-besloten net met een looptijd tot 1 september 2026 tot die datum gebruik blijven maken van hun vergunning. Hun dienstverlening hoeft dus in ieder geval tot die datum niet te worden aangepast. Verder past de dienstverlening die V&M aanbiedt dan wel aan wil bieden op zichzelf ook binnen de bestemming van landelijke mobiele communicatie. Dat V&M zich niet wil gaan richten op de consumentenmarkt maar op wholesale en/of private netwerken, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van de rechtbank past deze gemaakte keuze binnen de beoordelings- en beleidsruimte van de Minister.

60. Havenbedrijf, Schiphol, V&M en ECT stellen zich op het standpunt dat de vergunningen voor lokaal gebruik schaars zijn en de uitgifte van vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag daarom niet passend of doelmatig is. Deze vorm van uitgifte zou onvoldoende garantie bieden op werkbare private netwerken. Ook betogen Havenbedrijf en Schiphol dat zij een regie- en coördinatierol zouden moeten hebben bij de verstrekking van vergunningen aan lokale gebruikers in het Havengebied respectievelijk Schiphol.

61. Op grond van artikel 3.10, tweede lid, van de Tw wordt de keuze van de Minister voor de toe te passen procedure, als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, van de Tw, gemaakt met inachtneming van een of meer van de volgende doelen, naast het doel de mededinging te stimuleren: (a) waarborgen van de dekking; (b) verzekeren van de vereiste kwaliteit van elektronische communicatienetwerken en -diensten; (c) waarborgen van doelmatig gebruik van frequentieruimte; (d) stimuleren van innovatie en bedrijfsontwikkeling. Op grond van artikel 3.10, derde lid, van de Tw worden de procedures vergelijkende toets zonder een financieel bod, vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, vergelijkende toets, zo nodig gevolgd door een veiling en veiling niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat de voor verdeling beschikbare frequentieruimte voldoende is om aan de vraag te voldoen. De Minister heeft er terecht op gewezen dat zij in de situatie dat geen sprake is van schaarste geen mogelijkheid heeft om van deze bepaling af te wijken en desondanks te kiezen voor één van deze procedures.

62. De definitie van perceelgebonden netten maakt dat het beoogde verzorgingsgebied ervan zich beperkt tot de percelen en de daarop gevestigde of te vestigen opstallen die het bedrijf, de organisatie of de samenwerkende bedrijven of organisaties in eigendom hebben, of waarop zij anderszins het recht hebben om deze te gebruiken voor functionele doeleinden. Gezien deze definitie is volgens de Minister redelijkerwijs te verwachten dat de voor verdeling beschikbare frequentieruimte voldoende is om aan de vraag te voldoen, aangezien de vraag naar frequentieruimte afhankelijk is van de plaats en op een specifieke plaats het aantal bedrijven en organisaties, en dus de vraag, beperkt zal zijn. Daar komt bij dat per plaats zowel in de onderste 50 MHz als in de bovenste 50 MHz van de 3,5 GHz-band frequentieruimte beschikbaar is. Als er dus op een bepaalde plaats al vraag zou zijn naar meer dan één vergunning voor perceelgebonden netten is het mogelijk dat ten minste twee vergunninghouders opereren op dezelfde plaats, één met een vergunning voor frequentieruimte in de onderste 50 MHz en één met een vergunning voor frequentieruimte in de bovenste 50 MHz. Gelet hierop heeft de Minister gekozen voor uitgifte van de vergunningen voor lokaal gebruik (perceelgebonden netten) op volgorde van binnenkomst als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. De rechtbank ziet niet in dat de Minister hiermee buiten haar beleidsruimte is getreden omdat deze keuze leidt tot onevenredige uitkomsten.

63. Wat betreft de door Havenbedrijf en Schiphol bepleite regie- en coördinatierol bij de uitgifte van vergunningen heeft de Minister al in de toelichting op besluit 2 aangegeven dat zij een informele coördinerende rol door een logische entiteit of organisatie binnen een groter gebied, zoals bijvoorbeeld een haventerrein of industriegebied, mogelijk acht, voor zover deze neerkomt op vraagbundeling en een daaruit voortvloeiende coördinerende rol bij vergunningaanvragen. De Minister heeft er verder terecht op gewezen dat het de wettelijke taak van de RDI is om namens de Minister vergunningaanvragen te toetsen en te zorgen voor de coördinatie met andere radiodiensten. Er is dus geen ruimte om Havenbedrijf en Schiphol een verdergaande rol toe te delen. En – zoals hiervoor is overwogen – kan de Minister de vergunninghouders op hun verzoek dwingen de noodzakelijke afspraken te maken.

64. De rechtbank is van oordeel dat de Minister haar keuze voor vergunningverlening op volgorde van binnenkomst van de aanvragen voldoende heeft gemotiveerd. In navolging van de Minister merkt de rechtbank in dit verband nog op dat op volgorde van binnenkomst hier niet betekent ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’, maar alleen verwijst naar hoe vergunningen door de tijd in behandeling worden genomen.

65. V&M betoogt dat de Minister met besluit 2 ten onrechte voorbij is gegaan aan een door haar gedaan voorstel voor een alternatieve indeling van de 3,5 GHz-band. Dit voorstel zou erin voorzien dat een deel van de 3,5 GHz-band, te weten 80 MHz tussen 3580-3660 MHz, zou moeten worden gereserveerd voor een 'open access operator' als zijzelf. Dit kavel zou middels een veiling moeten worden toegekend aan een nieuwkomer. Deze ‘open access operator’ zou de aanvullende verplichting opgelegd krijgen om open netwerktoegang te bieden aan elke derde marktpartij die een redelijk verzoek tot toegang indient. V&M stelt in haar beroepschrift dat de twee bestemmingen in de 3,5 GHz-band, te weten landelijk mobiel en lokaal gebruik, geen invulling geven aan de door de Minister nagestreefde bediening van een grote diversiteit aan vraag. Met de alternatieve bandindeling van V&M wordt in haar optiek wel invulling gegeven aan dit streven. Verder stelt V&M dat de alternatieve bandindeling van V&M het ondoelmatige gebruik van frequentieruimte niet kent, die besluit 2 wel kent.

66. De Minister heeft in besluit 2 gemotiveerd uiteengezet waarom zij geen aanleiding heeft gezien in te gaan op de wens van V&M, terwijl de Minister hier de nodige beoordelings- en beleidsruimte toekomt en er een negatief advies van de Autoriteit Consument (de ACM) ligt om spectrum te reserveren voor een nieuwe marktspeler, welk advies is overgenomen in de Nota Mobiele Communicatie.22 V&M heeft ter zitting er op gewezen dat de ACM in september 2023 heeft bepaald dat zij vooralsnog niet akkoord is met de voorgenomen overname van Youfone door KPN, omdat de ACM vreest dat de overname mogelijk negatieve gevolgen heeft voor de concurrentie. Volgens V&M brengt dit zeer recente standpunt van de ACM met zich dat de eerdere analyse van de ACM uit 2017 achterhaald is en daarom niet meer kan dienen als grond voor de afwijzing van het voorstel van V&M. Volgens V&M zou de Minister eerst opnieuw advies moeten vragen aan de ACM. Met de Minister merkt de rechtbank op dat besluiten inzake concentratietoezicht niet direct gevolgen hebben voor de bruikbaarheid van het eerdere advies van de ACM om geen spectrum te reserveren voor een nieuwe marktspeler als bedoeld door V&M. De rechtbank wijst er bovendien op dat de geldigheid van het advies van de ACM aan de Minister vijf jaar bedraagt en die termijn ten tijde van het nemen van besluit 2 nog niet was verstreken, terwijl het besluit waar V&M op heeft gewezen dateert van ruim ná het nemen van besluit 2. Het betoog faalt daarom.

67. Uit de bespreking van de door diverse partijen aangevoerde gronden volgt dat besluit 2 stand houdt voor wat betreft de bestemming van het grootste deel van de 3,5 GHz-band (3450-3750 MHz) met ingang van 1 december 2023 voor (landelijke) mobiele communicatie.

68. Voor zover KPN betoogt dat de tijdige migratie van Defensie onvoldoende is gewaarborgd, verwerpt de rechtbank dit betoog. Zoals zij zelf aangeeft, zal voetnoot HOL008 per 1 december 2023 vervallen. Daarnaast heeft de Minister in haar verweerschrift gesteld dat voor satellietinterceptie door Defensie in de 3,5 GHz-band een passende internationale oplossing is gevonden. Zij heeft gesteld dat per 1 december 2023 geen bescherming meer zal worden geboden voor het passieve gebruik door Defensie in de 3,5 GHz-band door opheffing van de bestemming ‘vaste satellietverbindingen (ruimte naar aarde)’ en nationale voetnoot HOL008 die in de vorige versie van het NFP in de frequentieband 3400-3600 MHz waren opgenomen. Van dergelijk passief gebruik is per 1 december 2023 ook geen sprake meer gezien de gevonden internationale oplossing. Dit is in lijn met besluit 2 en de toelichting op besluit 2, zodat niet valt in te zien waarom besluit 2 de door Defensie te realiseren internationale oplossing per 1 december 2023 onvoldoende zou waarborgen.

69. Verschillende eiseressen hebben gronden aangevoerd die betrekking hebben op bepaalde passages uit de toelichting bij besluit 2, waarin wordt aangegeven dat over bepaalde onderwerpen nog besluitvorming moet plaatsvinden. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Dat tegen de toelichting van besluit 2 geen zelfstandig beroep kan worden ingesteld, sluit niet uit dat de toelichting relevant kan zijn voor de beoordeling van besluit 2. De bestuursrechter kan echter niet (een onderdeel van) de toelichting vernietigen.23 Indien partijen bedenkingen hebben tegen de voorgenomen veiling van frequentieruimte in de band 3450-3750 MHz en het voornemen van de Minister om de vergunningen te laten lopen tot eind 2040, dan kunnen zij die bedenkingen aanvoeren tegen een nog te nemen bekendmakingsbesluit. De rechtbank wijst er ter voorlichting van partijen op dat de voorzieningenrechter nog recent heeft geoordeeld dat in dat kader eventueel ook een exceptieve toets mogelijk is van de door de Minister vast te stellen veilingregeling.24 Voor zover de Minister in de toelichting heeft aangegeven dat de bandindeling zal worden geëvalueerd, kan tegen dat voornemen in de voorliggende procedure niet worden opge komen. Eiseressen zullen eerst nadere (voorgenomen) besluitvorming hierover moeten afwachten voordat de bestuursrechter eventuele rechtsgevolgen die in het leven worden geroepen naar aanleiding van die evaluatie kan toetsen. De rechtbank zal deze gronden dus niet bespreken, want die raken niet aan de rechtsgevolgen van besluit 2.

70. Zoals in het verweerschrift terecht is opgemerkt, komt een aantal vorderingen of verzoeken van een aantal partijen in deze procedure niet in aanmerking voor toewijzing daarvan, alleen al omdat die ofwel niet raken aan de rechtmatigheid van besluit 2 ofwel vallen buiten de bevoegdheden die de bestuursrechter heeft.