Uitspraken

De vorderingen van KWS betreffen de vergoeding van vertragingsschade en/of meerwerkkosten

4.2

Met betrekking tot de vorderingen verband houdende met de vertraging van het werk als gevolg van de instabiliteit van de kade overweegt de rechtbank als volgt.

Vast staat dat gemeente Schiedam op basis van een meervoudige aanbesteding aan KWS opdracht heeft gegeven voor de herinrichting van de Schieoevers en de renovatie van de kadeconstructie, waarbij geen werkwijze is voorgeschreven. Gemeente Schiedam heeft er zo bij de aanbesteding voor gekozen om met betrekking tot de renovatie van de kadeconstructie gebruik te maken van de expertise van de marktpartijen en om aan de markt over te laten om de methode van werken en de inzet van hulpmiddelen te kiezen, die voor de uitvoering van het werk het beste aangewend konden worden. Daartoe stelt gemeente Schiedam nog dat zij zelf niet over de expertise beschikt om daarvoor aanwijzingen te geven, laat staan om voorschriften te geven, hetgeen KWS niet, zeker niet gemotiveerd, heeft betwist.

De rechtbank acht die wijze van aanbesteding niet in strijd met de RAW-systematiek. Door KWS zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel moeten leiden. Voorts blijkt uit het bestek “Herinrichting Schieovers Noord en reconstructie kadeoevers” genoegzaam dat de keuze van de werkwijze aan de aannemer was.

4.3

Uit de bestekstukken en uit hetgeen daarover door gemeente Schiedam is gesteld blijkt eveneens genoegzaam dat voldoende informatie is gegeven, op grond waarvan de inschrijvers, die geacht mochten worden over voldoende expertise en ervaring op dit gebied te beschikken, moesten begrijpen dat de stabiliteit van de kade aandacht behoefde en van invloed kon zijn op de keuze van de werkwijze en de in te zetten hulpmiddelen. Gemeente Schiedam heeft in dit verband terecht nog gewezen op de fysieke staat waarin de kade zich bevond en op basis waarvan ermee gerekend moest worden dat de stabiliteit van de kade een probleem zou kunnen worden. Onweersproken is dat door KWS bij nota van inlichtingen omtrent de kadestabiliteit geen vragen zijn gesteld.

Verder staat tussen partijen niet ter discussie dat naar aanleiding van het ongeluk met een grote bouwkraan in Alphen aan de Rijn in 2015 extra aandacht bestond voor dergelijke kwesties, zodat onderzoek gedaan moest worden naar de stabiliteit van de kraan, die bij een werk als het onderhavige wordt ingezet. Een dergelijk onderzoek strekt zich ook uit naar de ondergrond waarop de kraan wordt geplaatst, aangezien de stabiliteit van de kraan hand in hand gaat met die van de ondergrond, zoals door gemeente Schiedam onweersproken is gesteld. Gelet op het voorgaande kan KWS niet met recht stellen dat “niets erop duidde dat een inschrijver zelf een stabiliteitsberekening diende te maken”. Bovendien kan de noodzaak voor dergelijke berekeningen ook samenhangen met de keuze, die door de inschrijver ten aanzien van de werkwijze en de in te zetten hulpmiddelen wordt gemaakt. Een redelijk oplettend en zorgvuldig inschrijver als KWS dient zich dat te realiseren.

De conclusie is dan ook dat het aan KWS was om te beoordelen of de stabiliteit van de kade de door haar gekozen werkwijze vanaf de kade toeliet en om daarnaar des nodig onderzoek te doen.

4.4

Gemeente Schiedam heeft gesteld dat KWS blijkens haar plan van aanpak ook daadwerkelijk over de kadestabiliteit, althans het gebrek daaraan, heeft nagedacht en wijst op hetgeen daarover in het Plan van Aanpak is gesteld (zie conclusie van antwoord, randnummer 10). Zij stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de gekozen en specifiek onderbouwde werkmethode dan ook voldoende was doordacht en haalbaar zou zijn. Gemeente Schiedam wijst er in dit verband nog eens op dat KWS hier de deskundige partij is.

4.5

De rechtbank acht dat standpunt van gemeente Schiedam juist. Hetgeen door KWS daartegenover is gesteld doet daaraan niet af. Op zich is juist dat KWS vrij was in het kiezen van de –op zich voor de hand liggende - werkmethode (akte van 7 juni 2017, randnummer 10), maar dat laat onverlet dat de (kwaliteit van de) keuze wel voor rekening van KWS blijft en dat die keuze niet aan het bereiken van het gewenste resultaat niet in de weg mag staan. In het bestek is voorts voldoende informatie opgenomen over de kwaliteit van de bestaande kadeconstructie en de stabiliteit daarvan, op basis waarvan KWS de risico’s daarvan had kunnen inschatten en zo nodig had kunnen laten onderzoeken.

Door KWS is nog gesteld dat op gemeente Schiedam als opdrachtgever de verplichting rust om alle resultaatsverplichtingen en alle kostprijs beïnvloedende omstandigheden in het bestek op te nemen. Aldus had gemeente Schiedam volgens KWS eventuele beperkingen in de wijze van uitvoering (i.c. een mogelijk gebrek aan kadestabiliteit) in het bestek moeten opnemen. Nu was voor KWS niet duidelijk dat niet vanaf de kant kon worden gewerkt.

Wat er van een dergelijke verplichting van gemeente Schiedam als aanbestedende dienst moge zijn, gemeente Schiedam heeft, zoals hiervoor overwogen, naar het oordeel van de rechtbank voldoende informatie over de (risico’s van de) kadestabiliteit gegeven. In hoeverre dientengevolge sprake was van beperkingen in de wijze van uitvoering lag ter beoordeling van KWS als inschrijvende partij, aangezien de gemeente de keuze van de werkwijze nu juist aan de markt heeft willen overlaten. Het zijn immers de marktpartijen, die over voldoende expertise en ervaring beschikken om een dergelijke keuze verantwoord te maken. Dat is door KWS niet gemotiveerd weersproken. KWS heeft nog gesteld (akte van 17 juni 2017, randnummer 18) dat zij zelf niet in staat was om de benodigde stabiliteitsberekeningen te maken. Dat argument snijdt geen hout omdat dit ook geldt voor gemeente Schiedam en voor de overige inschrijvers. Alle partijen zijn voor dergelijke berekeningen aangewezen op daartoe gespecialiseerde bureaus. Bij twijfel was het aan KWS een dergelijk bureau in te schakelen.

4.6

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat KWS de onmogelijkheid van de uitvoering van de reconstructiewerkzaamheden vanaf de kade, als gevolg van onvoldoende stabiliteit van die kade, niet aan de gemeente kan verwijten. De keuze van de werkwijze en van de in te zetten hulpmiddelen komt voor risico van KWS en dat geldt ook voor de vertraging als gevolg van het feit dat KWS op basis van een onjuiste keuze heeft ingeschreven. Dat betekent dat de vorderingen van KWS, voor zover deze zijn gebaseerd op de vertraging die samenhangt met onvoldoende kadestabiliteit, niet kunnen worden toegewezen. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de meerwerkvorderingen die daarop gegrond zijn.

4.7

Met betrekking tot de vertraging van het werk als gevolg van de na gunning gebleken noodzaak tot het uitvoeren van een NGE-onderzoek overweegt de rechtbank als volgt.

Als onweersproken staat vast dat gemeente Schiedam vóór de aanbestedingsprocedure geen NGE-onderzoek op het werkterrein heeft laten uitvoeren en dat zij van mening was dat er voor een dergelijk onderzoek ook geen aanleiding bestond Er was, aldus gemeente Schiedam, geen indicatie dat zich in dat gebied niet-gesprongen explosieven konden bevinden. Dat zij het onderzoek uiteindelijk wel en voor haar rekening heeft laten uitvoeren kan haar niet tegengeworpen houden, want dat houdt verband met het feit dat KWS daarom uitdrukkelijk heeft verzocht en zij de welles-nietes discussie omtrent de noodzaak en verplichting daartoe wilde beëindigen. Verder heeft gemeente Schiedam laten meewegen dat het werk toch stil lag (zie conclusie van antwoord, randnummer 25).

4.8

De rechtbank kan gemeente Schiedam in haar standpunt hieromtrent niet volgen. Als onvoldoende weersproken moet als vaststaand worden aangenomen dat in Schiedam in het algemeen en ook in het onderhavige werkgebied gedurende de tweede wereldoorlog op aanzienlijke schaal is gebombardeerd. Daarbij is van belang dat het werkgebied, gelet op de ratio van de regeling en de gevaren van niet-ontplofte explosieven, die immers tot letselschade kunnen leiden, niet te eng begrensd mag worden gezien.

Zoals door KWS is gesteld en kennelijk aan partijen bekend was heeft er in 2012 een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bombardementen in dit gebied (aan de overkant van de Proveniersbrug) plaatsgevonden. Het onderzoeksrapport betreft de locatie Harga en is, aldus KWS, op de website van gemeente Schiedam te vinden. KWS heeft erop gewezen dat er enkele jaren geleden in het gebied aan de overzijde van de Schie, derhalve in de nabijheid van het onderhavige werkgebied, in verband met uit te voeren werkzaamheden, een NGE-onderzoek is uitgevoerd, hetgeen door gemeente Schiedam niet is bestreden. Dat betekent dat gemeente Schiedam zich niet, althans niet zonder nadere onderbouwing, die nu ontbreekt, op het standpunt kon en kan stellen dat er geen enkele indicatie was dat zich in dit gebied niet-gesprongen explosieven zouden bevinden. Het gaat immers om de vraag of er een reële kans bestaat op de aanwezigheid van dergelijke explosieven, niet vereist is dat die aanwezigheid aannemelijk is.

KWS heeft voorts gesteld dat een NGE-onderzoek ook vereist was uit ARBO-technische overwegingen. Het gaat hier immers om de veiligheid van werknemers en de onderaannemer was niet bereid om zijn werknemers aan de risico’s van de aanwezigheid van niet-gesprongen explosieven bloot te stellen. Eén en ander is door gemeente Schiedam niet betwist.

4.9

Alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leiden tot de slotsom dat KWS er bij de inschrijving van mocht uitgaan dat er al onderzoek was gedaan en dus sprake was van een NGE-onderzoeksrapport. Gemeente Schiedam heeft ten onrechte gemeend dat een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk was. Dat betekent dat de gevolgen van het feit dat het onderzoek later alsnog moest worden uitgevoerd en afgewacht voor rekening van gemeente Schiedam komen. Dat geldt derhalve ook voor de vertraging die het werk heeft opgelopen en de financiële gevolgen die KWS daarvan heeft ondervonden.

De vorderingen van KWS, voor zover deze zijn gebaseerd op de vertraging als gevolg van het alsnog uitvoeren van het NGE-onderzoek, komen mitsdien in beginsel voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat moet worden beoordeeld met hoeveel weken vertraging en met welk bedrag aan schade en/of meerwerk moeten worden gerekend.

4.10

Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Partijen zijn het erover eens dat (een onderaannemer van) KWS voor het eerst op of omstreeks 5 november 2015 om een NGE-onderzoek heeft verzocht.

KWS heeft op basis van een “as-built” planning, vergeleken met haar “aanbiedingsplanning” gemotiveerd gesteld dat de vertraging door het NGE-onderzoek 4 weken bedraagt. Daarbij heeft zij erop gewezen dat zij had gepland om per 11 november 2015 te gaan heien, maar dat het werkterrein pas op (vrijdag) 4 december 2015 werd vrijgegeven. Voorts was de heistelling niet direct beschikbaar op dat moment. De rechtbank begrijpt de onderbouwing van KWS aldus, dat deze vertraging van 4 weken hoe dan ook was opgetreden, ongeacht of de vertraging, verband houdende met de instabiliteit van de kademuur, voor rekening van KWS zou komen.

Gemeente Schiedam heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft weliswaar betoogd dat deze vertraging geheel samenviel met de vertraging in verband met de instabiliteit, maar dat baat haar niet. Er is immers causaal verband tussen deze, voor haar risico komende, fout, de vertraging en daarmee samenhangende schade. Die vertragingsschade zou gemeente Schiedam ook hebben moeten vergoeden als KWS de goede werkwijze had gekozen. Het is in de verhouding tussen gemeente Schiedam als aanbestedende dienst en KWS als aannemer niet redelijk om die schade deels onvergoed te laten omdat KWS zelf ook een fout gemaakt heeft.

Dat sprake is geweest van meerwerkkosten ten gevolge van het NGE-onderzoek is, als KWS dat al heeft bedoeld te stellen, onvoldoende onderbouwd.

4.11

Op grond van al hetgeen hieromtrent door partijen is gesteld en gelet op de voorgaande overwegingen stelt de rechtbank de vertraging als gevolg van de uitvoering van het NGE-onderzoek in redelijkheid vast op 4 weken. De financiële gevolgen, die KWS louter als gevolg van die vertraging van 4 weken heeft ondervonden, komen dan ook voor rekening van gemeente Schiedam, de overige schadeposten (en het meerwerk) niet.

4.12

Ter comparitie van partijen hebben zowel KWS, als gemeente Schiedam de rechtbank verzocht om bij (tussen)vonnis eerst een oordeel te geven over de vraag voor wiens rekening de gevolgen van de vertragingen komen (risicoverdeling), waarna partijen verder kunnen discussiëren over de hoogte van de schade. Dat oordeel is in dit tussenvonnis gegeven. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen op basis van dit oordeel bezien of zij alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen. Zij zal de procedure verwijzen naar de rolzitting van 13 juni 2018, op welke zitting partijen zich daaromtrent kunnen uitlaten. Indien van een minnelijke regeling geen sprake is, dient gemeente Schiedam zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade als gevolg van het NGE-onderzoek, waarvan door KWS vergoeding wordt gevorderd.