Uitspraken

Het ASZ heeft bij dupliek nog een aantal producties overgelegd. [eiser] heeft hierop nog niet kunnen reageren, hetgeen volgens de beginselen van hoor en wederhoor in beginsel wel vereist is. [eiser] zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de overgelegde producties, voor zover dit relevant is, gelet op het navolgende.

Aangezien [eiser] in het buitenland woont en de vordering daarom een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van
12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis) is de Nederlandse rechter, in het bijzonder de kantonrechter in Dordrecht, bevoegd, aangezien het ASZ in Nederland, in het bijzonder in Dordrecht, gevestigd is.

De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). [eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Op grond van artikel 8 van Rome II is Nederlands recht daarop van toepassing.

Tussen partijen staat vast dat illustraties 1 en 2 auteursrechtelijk beschermd werk zijn en dat [J.] de maker is van deze illustraties, zodat [J.] in beginsel de auteursrechthebbende is.

Het is in beginsel aan de auteursrechthebbende om te beslissen of zijn werk wordt verveelvoudigd en/of openbaar wordt gemaakt. Een rechthebbende kan aan een derde toestemming geven om gebruik te maken van zijn werk. Het ASZ heeft niet betwist dat volgens Duits recht overdracht van het auteursrecht niet mogelijk is, maar slechts gebruiksrechten kunnen worden verleend aan derden. Het ASZ heeft gesteld dat op de afspraken tussen [J.] en Mardeno mogelijk Nederlands recht van toepassing is, maar heeft dit niet nader onderbouwd. Voor zover Nederlands recht al van toepassing zou zijn, heeft het ASZ bovendien niet gesteld dat sprake is van een akte tot overdracht, hetgeen volgens Nederlands recht vereist is voor de overdracht van auteursrechten. Gelet op het voorgaande staat dan ook vast dat [J.] de auteursrechthebbende is van illustraties 1 en 2 en slechts gebruiks- en exploitatierechten kon verlenen aan derden.

Uit de inhoud van de overeenkomst tussen [J.] en [eiser] , in combinatie met [J.] verklaring van 24 oktober 2017, kan worden afgeleid dat [J.] [eiser] het exclusieve gebruiks- en exploitatierecht van – onder meer – illustraties 1 en 2 heeft gegeven. Dat de overeenkomst alleen de illustraties zou betreffen die nog niet waren betaald door Mardeno, is, mede gelet op de tekst van de overeenkomst en de verklaring van [J.] , onvoldoende onderbouwd.

Het ASZ heeft in dit kader aangevoerd dat de exclusieve rechten al bij Mardeno lagen, zodat [J.] deze niet meer kon overdragen aan [eiser] , althans dat Mardeno toestemming had om de aan haar ter beschikking gestelde illustraties ook aan (niet commerciële) derden te verstrekken.

[J.] heeft Mardeno toestemming gegeven illustraties 1 en 2 op te nemen in de Patiënten Atlas. Dat [J.] Mardeno het exclusieve gebruiksrecht op deze illustraties heeft gegeven en/of het recht heeft gegeven om deze zonder [J.] aparte toestemming aan derden te verstrekken, is onvoldoende onderbouwd. Gelet op de zinsnede onderaan de facturen van [J.] aan Mardeno, zowel de factuur uit 1985 (productie 27 bij conclusie van dupliek), als de factuur uit 1988 (productie 2 bij dagvaarding) als de latere facturen uit de periode 2003 tot en met 2011 (productie 28 bij conclusie van dupliek) die zijn overgelegd, mochten de illustraties alleen worden gebruikt in alle “Advest/Mardeno-Patientenaufklärungssysteme” en was voor gebruik door anderen aparte toestemming en betaling noodzakelijk. [J.] heeft dit ook zo bevestigd in zijn verklaring van 24 oktober 2017. Op grond waarvan Schönau zich volgens zijn verklaring van 1 februari 2018 (productie 26 bij conclusie van dupliek) op het standpunt stelt dat uit de tekst op de latere facturen kan worden afgeleid dat in de jaren negentig expliciet is overeengekomen dat alleen voor commercieel gebruik door andere bedrijven toestemming moest worden verleend, is onvoldoende onderbouwd, gelet op de inhoud van deze tekst. Ook overigens heeft het ASZ geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [J.] en Mardeno en/of Schönau op enig moment zijn overeengekomen dat de illustraties van [J.] aan (niet commerciële) derden ter beschikking mochten worden gesteld zonder nadere toestemming van [J.] .

Uit het voorgaande volgt dat Mardeno slechts het eenvoudige gebruiksrecht had op illustraties 1 en 2 en dat zij zonder toestemming van [J.] geen gebruiksrechten aan derden kon verlenen. Het ASZ kan zich dan ook niet beroepen op toestemming van Mardeno, al dan niet door tussenkomst van beroepsorganisaties en/of artsen, om illustraties 1 en 2 op haar websites en in patiëntenfolders te gebruiken. Voor zover Mardeno inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [J.] en/of rechten van [eiser] , disculpeert dit het ASZ niet.

Aangezien het ASZ illustraties 1 en 2 op haar websites en in haar patiëntenfolders heeft geplaatst zonder toestemming van [J.] en/of [eiser] , is sprake van auteursrechtinbreuk door het ASZ. Daarnaast heeft het ASZ in strijd met artikel 25 Auteurswet nagelaten de naam van [J.] bij de illustraties te vermelden, zodat het ASZ ook op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld jegens [J.] . Voor inbreuk is op grond van de Auteurswet overigens geen opzet of kwade trouw vereist, zodat aan de stellingen van het ASZ op dit punt voorbij wordt gegaan.

De hiervoor vastgestelde inbreuk kan ook aan het ASZ worden toegerekend. Niet gesteld is dat het ASZ op enige wijze onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de illustraties en dat is nagegaan of op de illustraties auteursrechtelijke bescherming rustte. Dit lag wel op de weg van het ASZ. Indien het ASZ onderzoek had gedaan, was duidelijk geworden dat de illustraties afkomstig waren uit de Patiënten Atlas, waarin [J.] staat vermeld als degene die hiervoor de illustraties heeft verzorgd. Het ASZ had bij hem navraag kunnen (en dienen) doen omtrent de eventuele rechten die op de illustraties rustten.

Het ASZ heeft voorts een beroep gedaan op verjaring, maar heeft dit niet verder onderbouwd. Meer in het bijzonder heeft het ASZ zich niet uitgelaten over het moment waarop [eiser] en/of [J.] bekend zijn geworden met de schade en de schadeveroorzaker, zodat niet kan worden vastgesteld op welke moment de – vijfjarige – verjaringstermijn volgens het ASZ is aangevangen. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.

Ook heeft het ASZ betoogd dat sprake is van rechtsverwerking. Het ASZ heeft hiervoor weliswaar gesteld dat [J.] al vijftien jaar op de hoogte was van het feit dat Mardeno de illustraties gratis aan derden, waaronder aan ziekenhuizen, ter beschikking stelde, maar heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [J.] en/of [eiser] wisten dat dit gebeurde, anders dan via de Patiënten Atlas. Meer in het bijzonder heeft het ASZ niet onderbouwd dat [J.] en/of [eiser] al langere tijd wisten dat het ASZ illustraties 1 en 2 gebruikte, zonder dat zij hierop actie hebben ondernomen. Andere feiten en/of omstandigheden heeft het ASZ ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking niet aangevoerd, zodat dit beroep wordt verworpen.

Aangezien vast staat dat het ASZ inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht en de rechten van [eiser] ten aanzien van illustraties 1 en 2, dient het ASZ de schade die hieruit voortvloeit te vergoeden. Voor wat betreft de schadevergoeding voor de inbreuken op de rechten van [J.] , is [eiser] gerechtigd dit namens [J.] te doen, op basis van de hem gegeven volmacht. Het ASZ heeft voorts, na overlegging van de verklaring van [J.] , niet langer betwist dat [eiser] ook uit eigen naam schadevergoeding kan vorderen, zodat dit als vaststaand feit kan worden aangenomen.

Aangezien de schade niet exact kan worden vastgesteld, moet deze worden begroot op een wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de geleden schade. Het ASZ heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij illustraties 1 en 2 sinds 2010 heeft gebruikt op zijn internetsite en/of in de KNO-patiëntenfolders. Gelet op zijn (primaire) berekening van de schade gaat [eiser] bij zijn vordering uit van een inbreukmakende periode van 2010 tot en met 2016, zodat dit de periode is waarover de schade dient te worden berekend.

De tarieven van Pictoright, waarop [eiser] zijn vordering primair heeft gebaseerd, zijn niet tussen partijen overeengekomen, zodat deze geen rechtstreekse grondslag voor de vordering kunnen vormen. Ook overigens heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd waarom deze tarieven, althans de tarieven van Fotoanoniem, een gerechtvaardigd uitgangspunt zijn voor de vaststelling van de schade. Er wordt aanleiding gezien voor de begroting van de schade aan te knopen bij de vergoeding die [J.] zou hebben bedongen, als hem toestemming voor het gebruik van de illustraties zou zijn gevraagd. Partijen verschillen van mening over de hoogte van deze vergoeding. De stelplicht en de bewijslast hiervan rusten op [eiser] . [eiser] heeft nog niet kunnen reageren op de door het ASZ overgelegde facturen (productie 28 bij conclusie van dupliek) op grond waarvan het ASZ zich op het standpunt stelt dat [J.] een gemiddelde, eenmalige vergoeding van € 95,- per illustratie ontving. [eiser] zal hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. Uit proceseconomische overwegingen zal [eiser] tegelijkertijd worden opgedragen te bewijzen wat de gemiddeld door [J.] bedongen vergoeding per illustratie is in de periode 2010 tot en met 2016 en of deze vergoeding door gebruikers ieder jaar dient te worden betaald.

Bij het uiteindelijk vaststellen van de schade zal er voorts rekening mee worden gehouden dat het niet aantrekkelijk gemaakt moet worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk om een inbreuk te herstellen door achteraf alsnog te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zouden hebben gevraagd. Een dergelijk gebruik van zijn werk levert de (auteursrecht)hebbende immers ook schade op. Dat geldt ook voor het weglaten van de naamsvermelding bij de illustraties 1 en 2 zoals deze zijn geplaatst op de websites en patiëntenfolders van het ASZ. De beslissing over het toepassen van een eventuele verhoging over de door het ASZ te betalen gebruiksvergoeding zal worden aangehouden tot het eindvonnis. Hetzelfde geldt voor de beslissing over de proceskosten en de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.