Uitspraken

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

vonnis ex artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

in de zaak van

tegen

Partijen worden hierna verder aangeduid als “Werknemer” en “Werkgever”.

In eerste instantie heeft Werknemer schriftelijk gereageerd, waarbij hij verdere producties heeft overgelegd, welke stukken ter griffie zijn ontvangen op 29 december 2009.

Vervolgens heeft Werkgever schriftelijk geantwoord, waarbij ook zij producties in het geding heeft gebracht, ter griffie ontvangen op 11 januari 2010. Daarbij heeft Werkgever ook van haar kant vorderingen geformuleerd.

Werknemer heeft van repliek geconcludeerd, onder overlegging van verdere producties, ter griffie ontvangen op 19 januari 2010.

Ten slotte heeft Werkgever van dupliek geconcludeerd, ter griffie ontvangen op 1 februari 2010.

Uiteindelijk heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2.2. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is onder meer een non-concurrentiebeding opgenomen. Het beding luidt voor zover thans van belang als volgt:

a) “Het is werknemer verboden in Nederland binnen een tijdvak van twee jaren na het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst tegen vergoeding, in welke vorm ook, werkzaamheden te verrichten in, dan wel financieel belang te hebben in een bedrijf, hetwelk werkzaamheden verricht in een branche gelijksoortig of aanverwant aan de branche waarin het bedrijf van werkgever werkzaam is, alles behoudens uitdrukkelijke schriftelijke ontheffing van werkgever.

2.3. Ten tijde van de indiensttreding van Werknemer hield Werkgever zich met name bezig met lastechniek, waarbij zowel verkoop als verhuur van professionele lasapparatuur en toebehoren de core business vormden. Werknemer was als vertegenwoordiger werkzaam op de zelfstandige verhuurafdeling. Werkgever had in die tijd circa 75 medewerkers in dienst en behaalde op jaarbasis een omzet van circa 14,5 miljoen euro.

2.4. In 1999 heeft Y NV 100% van de aandelen van Werkgever overgenomen. Blijkens het persbericht dat op 3 november 1999 is uitgebracht versterkt die overname de positie van de betrokken werkmaatschappij Y Materieel B.V. Tevens is in bedoeld persbericht naar buiten gebracht dat vanaf januari 2000 de toenmalige eigenaar/directeur van Werkgever, de heer Z, de algehele eindverantwoordelijkheid voor de activiteiten van Y Materieel B.V., Werkgever en de toekomstige acquisities zal gaan dragen.

2.5. In 2005 is besloten om de verhuurafdeling van Werkgever als zelfstandig georganiseerd geheel in te brengen in de organisatie van R. B.V. (hierna: “2Rent”), welke vennootschap ook deel uitmaakte van het Y concern. Alle medewerkers die op dat moment op de verhuurafdeling werkzaam waren, de volledige portefeuille van klanten, de materiële activa om die werkzaamheden uit te voeren alsmede de kennis en databestanden die beschikbaar waren, zijn bij die gelegenheid overgeheveld naar R. BV. Ook de verhuuractiviteiten van Y Materieel B.V. zijn indertijd ondergebracht bij R. BV. De verhuuractiviteiten van Werkgever en Y Materieel B.V. zijn vanaf dat moment uitgevoerd onder de naam R BV.

2.6. Werknemer is over deze wijziging schriftelijk geïnformeerd in oktober 2005. In die brief is hem onder meer het volgende medegedeeld:

2.8. In oktober 2009 heeft Werknemer tegenover zijn leidingevende M. te kennen gegeven dat hij zich wilde oriënteren op een werkkring buiten Werkgever en hij heeft M. verzocht hem te ontslaan uit de verplichtingen voortvloeiend uit het non-concurrentiebeding.

2.9. Op 27 november 2009 heeft Werkgever bij monde van haar directeur, de heer X, Werknemer te kennen gegeven dat Werkgever hem onverminderd aan het non-concurrentiebeding houdt. Partijen hebben vervolgens nader overleg gevoerd over een eventueel beperkt relatiebeding, doch partijen zijn het daarover niet eens geworden. Werkgever heeft Werknemer vervolgens op 1 december 2009 met behoud van salaris op non-actief gesteld, waarbij partijen hebben afgesproken dat zij het tussen hen gerezen geschil met betrekking tot het non-concurrentiebeding zouden voorleggen aan de kantonrechter te Rotterdam.

Werknemer heeft meer concreet gevorderd te verklaren voor recht dat het beding niet (langer) rechtsgeldig is, althans nietig is, althans dat beding te vernietigen, dan wel voor het geval het beding wel rechtsgeldig is, te verklaren voor recht dat het beding niet geldt ten aanzien van een eventuele indiensttreding bij een van de door hem genoemde bedrijven, waaronder I BV, terwijl Werknemer meer subsidiair de beperking c.q. wijziging van het beding heeft gevorderd en tevens aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW.

3.2. Werknemer heeft aan die vorderingen - voor zover thans van belang en kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.

Door de wijziging van Werkgever naar R. BVis het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken. Hield Werkgever zich oorspronkelijk bezig met voornamelijk verkoop en verhuur van lasapparatuur en dieselaggregaten, thans houdt Werkgever zich nog slechts bezig met de verkoop van lasapparatuur en lasopleidingen. Zustervennootschap R. BV heeft een veel breder spectrum van producten en diensten, dat niet vergelijkbaar is met het takenpakket dat Werkgever had bij de indiensttreding van Werknemer. Bovendien geldt dat Werkgever tot op heden de formele werkgever is en dat nimmer met Werknemer overeengekomen is dat het concurrentiebeding ook op de nieuwe arbeidsovereenkomst en de nieuwe werkzaamheden van toepassing is, laat staan dat het beding geldt voor de werkzaamheden van R. BV. In de ogen van Werknemer is het beding dan ook niet langer geldig.

Zo mocht blijken dat het beding nog steeds geldt, heeft Werknemer zich op het standpunt gesteld dat het beding vernietigd dient te worden, gezien het groot aantal wijzigingen dat zich heeft voorgedaan in zijn functie en de werkzaamheden die hij feitelijk dient te verrichten. Daarbij heeft Werknemer tevens benadrukt dat de belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen.

Werknemer heeft bovendien benadrukt dat het beding enkel geldt voor bedrijven die met Werkgever vergelijkbare activiteiten ontplooien en niet ten aanzien van de activiteiten van R. BV.

Ter zitting heeft Werknemer nog gesteld dat de in 1997 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege is geëindigd, dat toen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat die arbeidsovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd, zodat er thans geen concurrentiebeding meer geldt, aangezien niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van zo’n beding.

3.3. Werkgever heeft de vorderingen van Werknemer gemotiveerd weersproken en in het hierna volgende zal het verweer voor zover nodig besproken en beoordeeld worden.

3.4. De overige stellingen van partijen, waarvoor verwezen wordt naar de gewisselde processtukken en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt, zullen voor zover nodig in het hierna volgende worden besproken en beoordeeld.

Gelijk hiervoor ook al overwogen verstaat de kantonrechter het verzoek en het antwoord alsmede de nadien door partijen gewisselde stukken aldus dat partijen een uitspraak verlangen omtrent de vraag of thans het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nog steeds geldt alsmede of het Werknemer al dan niet vrijstaat om in dienst te treden bij I BV. De kantonrechter zal zich daarover in het hierna volgende uitspreken.

De onderhavige procedure leent zich niet voor het instellen van reconventionele vorderingen en daaraan zal dan ook voorbij gegaan worden, temeer nu de door Werkgever geformuleerde tegenvorderingen in feite het spiegelbeeld vormen van de vorderingen die Werknemer heeft ingesteld.

4.2. Opvallend is dat beide partijen in de door hen gewisselde processtukken met enige regelmaat spreken over de “bindend adviesprocedure”. Nu partijen de kantonrechter verzocht hebben om het tussen hen gerezen geschil te beslechten op basis van artikel 96 Rv zal de kantonrechter bij vonnis uitspraak zal doen en niet als bindend adviseur.

4.3. De kantonrechter heeft nota genomen van het feit dat beide partijen nadrukkelijk afstand hebben gedaan van de mogelijkheid van hoger beroep tegen deze uitspraak alsmede dat partijen overeengekomen zijn dat ieder van hen de eigen kosten van de onderhavige procedure draagt.

4.4. De kantonrechter zal allereerst de meest verstrekkende stelling beoordelen, die Werknemer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, dat het non-concurrentiebeding niet langer gelding heeft, aangezien na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is afgesloten en die overeenkomst niet schriftelijk is aangegaan.

Die stelling mist naar het oordeel van de kantonrechter doel.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat na de expiratie van de overeengekomen twaalf maanden, de arbeidsovereenkomst door beide partijen zonder tegenspraak is voortgezet. Beide partijen waren op dat moment tevreden over het verloop van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst is door beide partijen voortgezet, zonder dat partijen daarbij nadere afspraken hebben gemaakt over de vraag of die arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd zou worden voortgezet. Aangenomen moet worden dat de geldigheid van het oorspronkelijke non-concurrentiebeding daardoor onaangetast is gebleven. Op grond van artikel 7:668 BW blijven alle arbeidsvoorwaarden en dus ook het non-concurrentiebeding ongewijzigd in het geval de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na de expiratiedatum zonder tegenspraak wordt voortgezet. Bovendien geldt als bijkomend argument dat er geen reden is voor het opnieuw overeenkomen van een reeds rechtsgeldig afgesloten non-concurrentiebeding.

4.5. De kernvraag die partijen verdeeld houdt betreft de vraag of Werknemer gebonden is aan het non-concurrentiebeding dat hij met Werkgever gesloten heeft in die zin dat het beding zich ook uitstrekt tot de activiteiten / werkzaamheden die hij thans verricht onder de vlag van R. BV.

De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Vaststaat, getuige de hiervoor in rechtsoverweging 2.6 geciteerde brief, dat Werknemer formeel in dienst gebleven is van Werkgever en dat hij feitelijk vanaf oktober 2005 door Werkgever gedetacheerd is bij R. BV. Bij R. BV hield Werknemer zich tot de non-actiefstelling met name bezig met de verhuuractiviteiten van lasapparatuur, waarbij hij voor een belangrijk deel dezelfde klanten bediende als vroeger bij Werkgever.

Blijkens het non-concurrentiebeding is het Werknemer niet toegestaan om in dienst te treden bij of activiteiten te ontwikkelen ten behoeve van een bedrijf, hetwelk werkzaamheden verricht in een branche gelijksoortig of aanverwant aan de branche waarin het bedrijf van werkgever werkzaam is. Die omschrijving ziet enkel op het bedrijf van Werkgever en niet op het bedrijf van R.BV. Daarbij geldt dat een non-concurrentiebeding de werknemer beperkt in zijn mogelijkheden om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst elders werkzaamheden te verrichten. Een dergelijk beding dient restrictief uitgelegd te worden. Zo Werkgever wenste dat het beding zich ook zou uitstrekken ten aanzien van de activiteiten van R. BV, had het op haar weg gelegen om in of na oktober 2005 het beding in die zin te formuleren en dat concurrentiebeding schriftelijk met Werknemer af te sluiten.

4.6. Geheel ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat zo al aangenomen zou moeten worden dat het oorspronkelijke beding zich ook uitstrekt over de activiteiten van R.BV, tevens aangenomen moet worden dat het beding na oktober 2005 zwaarder is gaan drukken voor Werknemer, zodat hij ook om die reden niet langer gebonden is aan het beding. Immers vaststaat dat Werkgever zich ten tijde van het afsluiten van de arbeidsovereenkomst en het sluiten van het non-concurrentiebeding met name bezig hield met lastechniek, waarbij zowel verkoop als verhuur van professionele lasapparatuur en toebehoren de core business vormden. Werkgever kende één vestiging. R. BV daarentegen is een zeer groot verhuurbedrijf met vele vestigingen in Nederland (en in het buitenland) en dat bedrijf richt zich op diverse producten en productgroepen, waaronder energie, lucht, klimaat, licht, accommodatie en opslag, horizontaal en verticaal transport, lasbenodigdheden etc.

Zo al aangenomen moet worden dat het oorspronkelijke non-concurrentiebeding zich ook uitstrekt ten aanzien van de activiteiten die verricht worden door de inlener R. BV, waar Werknemer feitelijk tewerk is gesteld sedert 2005, moet tevens worden aangenomen dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, die meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, juist omdat de werkingsomvang veel groter is geworden. Mede gezien de in de rechtspraak ontwikkelde criteria (vide HR 5 januari 2007 JAR 2007, 38 inzake AVM Accountants) had het op de weg van Werkgever gelegen om het beding opnieuw met Werknemer overeen te komen, zodat hij de consequenties van het voor hem bezwarende beding opnieuw had kunnen afwegen.

4.7. Hetgeen Werkgever in dit verband overigens nog gesteld heeft kan niet tot een ander oordeel leiden en in dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.

Werkgever heeft er allereerst op gewezen dat Werknemer nimmer tegen de detachering bij R. BV heeft geprotesteerd. Een en ander is in dit kader echter niet van belang, nu Werknemer ook geen enkele reden had om te protesteren tegen die tewerkstelling omdat er feitelijk voor hem niets veranderde. Uit het enkele feit dat Werknemer niet geprotesteerd heeft tegen de detachering kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat het non-concurrentiebeding zich ook uitstrekt ten aanzien van de activiteiten van R BV.

Voorts heeft Werkgever gesteld dat in feite gesproken kan worden van een overgang van een gedeelte van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Of al dan niet sprake is van een overgang van een gedeelte van de onderneming kan naar het oordeel van de kantonrechter verder in het midden blijven, aangezien Werkgever het onderbrengen van de verhuuractiviteiten bij R. BV nooit eerder als zodanig gekwalificeerd heeft. Sterker nog, zij heeft Werknemer bij de hiervoor sub 2.6. genoemde brief van oktober 2005 nu juist medegedeeld dat hij bij haar in dienst bleef. Zou sprake zijn geweest van een overgang van een gedeelte van de onderneming dan zou Werknemer in oktober 2005 juist van rechtswege in dienst gekomen zijn bij R. BV.

Ook de stelling van Werkgever dat het zwaarder drukken van het concurrentiebeding niet onmiddellijk leidt tot algehele nietigheid van het beding, maar slechts leidt tot nietigheid van het deel van het beding dat ziet op de gewijzigde situatie, gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Met die stelling immers ziet Werkgever eraan voorbij dat zij geen enkel direct belang (meer) heeft bij handhaving van het beding voor zover het betrekking heeft op de verhuuractiviteiten van lasapparatuur, aangezien vaststaat dat zij die activiteiten zelf niet meer uitvoert, nu die activiteiten allemaal worden uitgevoerd onder de vlag van R. BV, hetgeen een zelfstandig bedrijf is. Enkel is sprake van een indirect belang nu Werkgever en R. BV deel uit maken van hetzelfde moederbedrijf en aannemelijk is dat Werkgever meer apparatuur aan R. BVkan verkopen als R. BV een bloeiend bestaan leidt op de verhuurmarkt van lasapparatuur. Dat indirecte belang weegt echter niet op tegen het belang van Werknemer om in dienst te treden bij I BV, ook een bedrijf dat zich richt op de verhuurmarkt van lasapparatuur. Voldoende gebleken is dat Werknemer zijn positie bij I BV in niet onaanzienlijke mate kan verbeteren en hij bovendien bij dat bedrijf meer doorgroeimogelijkheden heeft, terwijl uit de brief van Werkgever van 21 januari 2010 blijkt dat hij daar het maximum van zijn salarisschaal heeft bereikt en geen verdere doorgroei meer mogelijk is.

4.8. Op grond van het vorenstaande concludeert de kantonrechter dat het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 9 van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst d.d. 22 april 1997 zich niet uitstrekt tot de activiteiten/ werkzaamheden die Werknemer thans verricht onder de vlag van R. BV Een en ander impliceert ook dat Werknemer niet in strijd handelt met bedoeld non-concurrentiebeding wanneer hij aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Werkgever in dienst treedt bij I BV nu tussen partijen vaststaat dat dit bedrijf zich richt op de verhuurmarkt en dus geen concurrent is van Werkgever, dat zich thans richt op de verkoopmarkt.

In die zin zal hierna worden beslist.

4.9. Gelet op hetgeen partijen overeengekomen zijn, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechtdoende bij wege van artikel 96 Rv:

verklaart voor recht dat het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 9 van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst d.d. 22 april 1997 zich niet uitstrekt tot de activiteiten/ werkzaamheden die Werknemer thans verricht onder de vlag van R. BV;

verstaat dat Werknemer niet in strijd handelt met bedoeld non-concurrentiebeding wanneer hij aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Werkgever in dienst treedt bij I BV;

compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.