Uitspraken

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of Plus Support ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Plus Support voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen, zowel voor zover deze tegen De Twentse als tegen [gedaagden] zijn ingesteld. Zij heeft namelijk onbetwist gesteld dat de kans reëel is dat er op korte termijn vorderingen op de heer [gedaagde 1] zullen ontstaan vanwege de faillissementen van zijn bedrijven (en eventuele bestuurdersaansprakelijkheid) en dat zij er daarom belang bij heeft dat er zo snel mogelijk alsnog een tweede hypotheekrecht aan haar wordt verleend.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] hun verplichtingen op grond de geldleningsovereenkomst niet zijn nagekomen. Zij hebben namelijk geen tweede hypotheekrecht op hun woning laten vestigen voor Plus Support, terwijl dat wel was afgesproken. Er is dus sprake van een wanprestatie. Daarnaast hebben zij geen betalingen verricht aan Plus Support en is haar vordering in zijn geheel opeisbaar geraakt. Dat Plus Support er recht op en belang heeft dat [gedaagden] hun verplichting alsnog nakomen, is door [gedaagden] niet weersproken en voldoende aannemelijk geworden. De vordering, voor zover tegen hen ingesteld, is dus toewijsbaar op de wijze als in de beslissing is vermeld.

Plus Support en De Twentse discussiëren over de vraag of De Twentse onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van deze wanprestatie van [gedaagden] Zij heeft namelijk voor haarzelf een tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagden] laten vestigen en profiteert dus van de extra zekerheid voor verhaal van haar eigen vordering op [gedaagden] Dat had niet gekund, als [gedaagden] hun afspraak met Plus Support waren nagekomen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het enkele profiteren van andermans wanprestatie nog geen onrechtmatige daad oplevert. Er is pas sprake van onrechtmatig handelen als de profiterende partij op de hoogte was van de wanprestatie en er daarnaast sprake is van bijkomende omstandigheden die het handelen onrechtmatig maken (zie ECLI:NL:HR:2005:AU5682, r.o. 3.2 en ECLI:NL:HR:2014:740, r.o. 3.4). Omstandigheden die bijvoorbeeld mee kunnen wegen zijn de ernst van het nadeel dat de schuldeiser door de wanprestatie lijdt (mede in verhouding tot het belang van de profiterende partij), de voorzienbaarheid van dit nadeel en de mate waarin de wanprestatie door de profiterende partij is beïnvloed (vgl. ECLI:NL:HR:1985:AG5024, r.o. 3.3).

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval sprake van bijkomende omstandigheden die het handelen van De Twentse onrechtmatig maken. De voorzieningenrechter legt hierna uit waarom.

Allereerst zijn partijen het erover eens dat het van belang is wie het tweede hypotheekrecht heeft, omdat na uitwinning van het eerste hypotheekrecht niet voldoende geld overblijft om zowel de vordering van Plus Support als De Twentse te voldoen.

De Twentse wist dat [gedaagden] hadden afgesproken om Plus Support een tweede hypotheekrecht op hun woning te geven. Haar medewerker [naam 1] heeft de overeenkomst waar dit in stond namelijk zelf opgesteld. De Twentse voert aan dat zij niet op de hoogte was van de status van de geldleningsovereenkomst op het moment dat zij een tweede hypotheekrecht voor haarzelf liet vestigen. Dat is volgens de voorzieningenrechter geen overtuigend argument. Zij (althans [naam 1]) wist wel dat het hypotheekrecht voor Plus Support niet tijdig was ingeschreven – dat blijkt namelijk uit de e-mail van [naam 1] van 4 augustus 2022 – en dat er op dat moment ook geen hypotheekrecht voor Plus Support stond ingeschreven. Niet gebleken is dat De Twentse in de periode tussen augustus 2022 en maart 2024 aanwijzingen heeft ontvangen waaruit zij kon afleiden dat Plus Support geen belang meer had bij een tweede hypotheekrecht. Zij mocht er ten tijde van de vestiging van het tweede hypotheekrecht voor haarzelf dan ook niet (in ieder geval niet zonder navraag te doen) vanuit gaan dat Plus Support daarbij geen belang meer had.

Voorts heeft [naam 1] een rol gespeeld bij het al dan niet vestigen van het hypotheekrecht. Uit zijn e-mail van 4 augustus 2022 blijkt namelijk niet alleen dat hij aan Plus Support heeft toegezegd dat het hypotheekrecht alsnog zal worden gevestigd, ook heeft hij [gedaagden] kennelijk geadviseerd om te wachten met het inschrijven van het hypotheekrecht en dit tegelijk met een andere overdracht te doen om tijd en kosten te besparen. Hij heeft als adviseur van [gedaagden] dus invloed gehad op de wanprestatie van [gedaagden] Dit terwijl onbetwist is gesteld dat De Twentse op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] en er dus van uit kon gaan dat Plus Support nog steeds een groot belang bij een tweede hypotheekrecht kon hebben – in ieder geval tot medio 2023 (het moment waarop zij haar inhoudelijke werkzaamheden voor de heer [gedaagde 1] en zijn bedrijven staakte).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in deze omstandigheden voldoende aannemelijk dat desgevorderd in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de vestiging van een tweede recht van hypotheek ten behoeve van haarzelf door De Twentse onrechtmatig is.

Het verweer dat het aan Plus Support zelf is te wijten dat geen tweede hypotheekrecht voor haar is ingeschreven, omdat zij lange tijd heeft stilgezeten terwijl zij wist dat de financiële situatie van de bedrijven van de heer [gedaagde 1] slecht was, gaat niet op. Toen de termijn voor het vestigen van het hypotheekrecht was verstreken, heeft Plus Support namelijk navraag bij [naam 1] gedaan en hij heeft toegezegd dat het hypotheekrecht alsnog zou worden gevestigd. Daarnaast heeft Plus Support onbetwist gesteld dat zij meerdere keren mondeling aan [gedaagden] heeft gevraagd om het hypotheekrecht alsnog te vestigen. Als al een rechtsgevolg aan dit ‘stilzitten’ zou kunnen worden verbonden, dan moet worden vastgesteld dat een dergelijk ‘stilzitten’ niet aannemelijk is geworden.

Aan het verweer van De Twentse dat Rabobank, als houder van het eerste recht van hypotheek, toestemming zou moeten geven voor een wisseling van de rangorde van hypotheekhouders, wordt voorbijgegaan. Dat doet namelijk niets af aan de medewerkingsplicht van De Twentse en bovendien heeft De Twentse niet toegelicht op welke grondslag Rabobank toestemming zou moeten geven. Uit artikel 3:262 lid 1 BW lijkt te volgen dat die toestemming niet is vereist.

Gelet op het voorgaande kan dus ook de vordering, voor zover ingesteld tegen De Twentse, worden toegewezen.

Plus Support vordert dat dwangsommen aan De Twentse en [gedaagden] worden opgelegd. De Twentse verzoekt de tegenover haar gevorderde dwangsommen (tot nihil) te matigen, omdat zij door een wijziging van de hypotheekrechtrangorde mogelijk helemaal geen verhaalsmogelijkheden op [gedaagden] heeft. De voorzieningenrechter ziet hierin echter juist aanleiding om een dwangsom op te leggen als prikkel tot nakoming van de veroordeling.

De voorzieningenrechter acht de volgende dwangsommen voldoende geldelijke prikkel zonder disproportioneel te zijn:

• -

  een dwangsom van € 25.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat De Twentse niet aan de veroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,00,

• -

  een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat [gedaagden] niet aan de veroordeling voldoen, tot een maximum van € 75.000,00.

De Twentse en [gedaagden] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld kunnen dus (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten van Plus Support. Plus Support heeft echter gevorderd (alleen) De Twentse in de proceskosten te veroordelen en kenbaar gemaakt dat zij niet wenst dat [gedaagden] in de proceskosten zullen worden veroordeeld, omdat [gedaagden] al hadden toegezegd mee te zullen werken. De Twentse heeft zich over dit punt niet uitgelaten.

In de situatie waarin de winnende partij aanspraak kan maken op hoofdelijke veroordeling van twee (of meer) partijen in de door haar gemaakte proceskosten staat geen rechtsregel eraan in de weg dat die partij haar aanspraak daarop beperkt tot een van de in het ongelijk gestelde partijen. De voorzieningenrechter zal dan ook alleen De Twentse veroordelen in de proceskosten.

De proceskosten van Plus Support worden begroot op: