Uitspraken

4.1.1.1. Volgens de Gemeente levert de Overeenkomst steunverlening aan JCDecaux op omdat de op grond daarvan geldende vergoedingen voor het exploitatierecht, zowel individueel als in samenhang bezien, veel lager zijn dan de vergoedingen die de Gemeente had kunnen en moeten verlangen als zij zich had opgesteld als een private exploitant. Dit geldt volgens de Gemeente in het bijzonder voor het exploitatierecht van de abri’s waarvoor JCDecaux geen vergoeding betaalt. Daarbij komt dat de Overeenkomst een duur heeft van 20 jaar en geen bepaling inzake tariefaanpassing bevat, hetgeen naar de mening van de Gemeente niet marktconform is. Verder stelt zij dat zij ten tijde van de overname van Wall door JCDecaux in 2007 ten onrechte heeft nagelaten over de overeenkomst uit 2003 te heronderhandelen.

4.1.1.2. De Gemeente is van mening dat zij de volgende (marktconforme) jaarlijkse totaalvergoedingen had moeten bedingen:

4.1.1.3. Het voordeel dat aldus aan JCDecaux is verstrekt bedraagt volgens de Gemeente in de periode van 2003 tot en met 2016 in totaal € 2.570.000,00, althans – indien 2007, het jaar waarin JCDecaux Wall overnam, als uitgangspunt wordt genomen – € 2.418.000,00. Daarnaast heeft JCDecaux ook in 2017 voordeel verkregen en zal zij bij ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst nog tot 2023 voordeel verkrijgen.

4.1.1.4. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst de Gemeente naar het NABB-onderzoek. Hieruit volgt volgens de Gemeente dat de vergoedingen uit de Overeenkomst (veel) lager zijn dan de vergoedingen die worden betaald door JCDecaux en diens concurrenten in vergelijkbare gemeenten.

4.1.1.5. JCDecaux stelt zich op het standpunt dat zij geen voordeel in de zin van de staatssteunregels heeft verkregen. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat zij voor de aandelen van Wall een marktconforme prijs heeft betaald van € 47.145.000,00, circa 15 keer de EBITDA (een maatstaf voor brutowinst). In die koopprijs was het rendement op het contract tussen de Gemeente en Wall verdisconteerd, waardoor het vermeende voordeel terecht is gekomen bij de voormalige aandeelhouders van Wall, aldus JCDecaux.

4.1.1.6. Ook wijst JCDecaux erop dat de exploitatierechten haar slechts een kans op voordeel bieden en dat haar inkomsten het resultaat zijn van haar eigen investeringen en inspanningen. Zo heeft zij een pakket opgebouwd dat haar in staat stelt adverteerders aantrekkelijke aanbiedingen te doen. De vruchten van haar investeringen en inspanningen kunnen niet worden aangemerkt als voordeel, aldus JCDecaux.

4.1.1.7. JCDecaux betwist verder dat de overeengekomen vergoedingen niet marktconform zijn. Zij meent dat NABB in het rapport ten onrechte de suggestie wekt dat enkel op basis van het aantal inwoners van een gemeente een minimale, marktconforme afdracht kan worden bepaald en dat bepaalde relevante factoren die van invloed zijn op de hoogte van marktconforme vergoedingen niet zijn meegewogen. Het is volgens JCDecaux overigens überhaupt onmogelijk om marktconforme vergoedingen vast te stellen. Verder hanteert NABB in de visie van JCDecaux onjuiste uitgangspunten (zoals dat een afdracht aan gemeenten met meer dan 100.000 inwoners vanaf 2000 gebruikelijk is), maakt NABB onjuiste berekeningen (zoals de berekening van de brutowinst van Wall en de jaarlijkse kosten) en heeft NABB geen rekening gehouden met bepaalde relevante omstandigheden (zoals de marktdip in 2003 en het pakket van JCDecaux). Ter verdere onderbouwing van haar stellingen verwijst JCDecaux naar vragen die zij heeft gesteld aan NABB en de antwoorden van NABB daarop.

4.1.2.1. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verplicht de lidstaten van de EU om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Europese Commissie (EC) te melden. Totdat de steunmaatregel is gemeld en de EC haar eindoordeel heeft vastgesteld, mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoer leggen (opschortingsverplichting). Het staat vast dat de Overeenkomst niet is gemeld bij de EC. Voorts is gesteld noch gebleken dat een (vrijstellings)grond van toepassing is op basis waarvan de Overeenkomst niet behoefde te worden aangemeld. Indien en voor zover de Overeenkomst staatssteun behelst, dan is deze dus onrechtmatig verleend.

4.1.2.2. Ingevolge artikel 107 lid 1 VWEU kwalificeert een maatregel als staatssteun indien deze:

4.1.2.3. Aan criteria (i), (iii) en (iv) is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Daartoe acht de rechtbank van belang het volgende:

4.1.2.4. Ook aan criteria (v) is voldaan. JCDecaux heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de markt voor exploitatie van reclameobjecten/straatmeubilair in de openbare ruimte (van de Gemeente) open staat en reeds ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst open stond voor concurrentie door ondernemingen in andere lidstaten van de EU en dat een aan JCDecaux/Wall verstrekt voordeel marktpenetratie door die ondernemingen (heeft) bemoeilijkt.

4.1.2.5. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op criterium (ii), namelijk de vraag of een voordeel aan JCDecaux is verschaft dat zij niet via de normale commerciële weg (de markt) zou hebben verkregen. Daarbij zij bedacht dat voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU niet enkel positieve prestaties bestrijkt, zoals het verstrekken van een subsidie, maar ook maatregelen die de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (HvJEU 15 maart 1994, zaak C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, Banco Exterior de España SA v Ayuntamiento de Valencia, r.o. 13). De tegenprestatie voor het verkrijgen van een exploitatierecht moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een dergelijke last. Vervolgens moet worden beoordeeld of de Gemeente marktconform, als ware zij een ‘private investeerder’, heeft gehandeld bij het verstrekken van de exploitatierechten aan JCDecaux. Bepalend daarvoor is of een private investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de Gemeente in soortgelijke omstandigheden bereid zou zijn geweest de Overeenkomst te sluiten.

4.1.2.6. Vooropgesteld wordt dat de Overeenkomst tot stand is gekomen op basis van bilaterale onderhandelingen tussen partijen en dus niet op basis van een (concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke) inschrijvingsprocedure in de zin van nr. 84 (ii) van de Mededeling van de EC betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (2016/C 262/01). Evenmin kan worden gesproken van totstandkoming ‘pari passu’ (op voet van gelijkheid) in de zin van nr. 84 (i) van voornoemde Mededeling, zoals JCDecaux ten onrechte stelt. Er is immers geen sprake van een transactie op dezelfde voorwaarden (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad) voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, alleen al aangezien de Gemeente beschikt over de openbare ruimte, hetgeen niet geldt voor particuliere marktdeelnemers. Gelet op dit één en ander kan op voorhand niet worden uitgesloten dat de overeengekomen vergoedingen niet-marktconform zijn.

4.1.2.7. De rechtbank overweegt voorts dat de overname van Wall door JCDecaux in 2007 niet de conclusie met zich brengt dat JCDecaux niet kan worden aangemerkt als begunstigde. Al aangenomen dat JCDecaux het (eventuele) voordeel ten tijde van de overname heeft ‘doorgegeven’ aan Wall via de koopprijs van de aandelen en dat zij dat voordeel daarna nog zelf terug moest verdienen en er per saldo dus niet zelf van profiteert, dan is dat niet relevant voor de beoordeling of een voordeel (direct) is verschaft aan JCDecaux. Ook het (eventuele) voordeel verschaft aan Wall voorafgaand aan de overname moet worden geacht te zijn verschaft aan JCDecaux als de rechtsopvolger van Wall.

4.1.2.8. Daarnaast kan voorshands niet worden gezegd dat de omstandigheden dat de exploitant zelf inspanningen moet verrichten om daaruit omzet (en winst) te genereren en dat de hoogte van de omzet (en winst) afhangt van die inspanningen – hetgeen inherent is aan een exploitatierecht – maken dat geen sprake kan zijn van (niet-marktconform) voordeel. Wel is juist dat gunstige ontwikkelingen tijdens de uitvoering van de Overeenkomst niet bepalend zijn voor het oordeel of deze marktconform is. Zulks moet immers worden beoordeeld naar het moment van de totstandkoming. Voor wat betreft de overeenkomst uit 2003 ligt derhalve het ijkpunt op (of omstreeks) 20 augustus 2003 en voor wat betreft het Addendum op (of omstreeks) 1 april 2009.

4.1.2.9. Ook wordt verworpen de stelling van JCDecaux dat het achteraf niet mogelijk is om marktconforme vergoedingen vast te stellen omdat deze te subjectief zouden zijn en afhankelijk van teveel variabelen. Gesteld noch gebleken is dat niet alle relevante factoren, ongeacht de hoeveelheid en de complexiteit daarvan, kunnen worden bepaald en meegewogen. Dat er voorts een bepaalde mate van subjectiviteit gemoeid is met het bepalen van de waarde van exploitatierechten is inherent aan ondernemen en geldt voor (vrijwel) alle branches. Dit maakt niet dat geen marktconforme tarieven (al dan niet in de vorm van gemiddelden) kunnen worden vastgesteld. Dat de hoogte van een marktconforme vergoeding (sterk) fluctueert, brengt dat evenmin met zich. Uit geen van de door JCDecaux gestelde omstandigheden blijkt dat er (redelijkerwijs) geen marktconformiteitstoets mogelijk is. Zo is bijvoorbeeld gesteld noch gebleken dat concurrentie ontbrak op de betrokken markt voor exploitatie van reclameobjecten/straatmeubilair in de openbare ruimte ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst.

4.1.2.10. Voor de in de overeenkomst uit 2003 opgenomen billboards, stadsinfo’s en litfasszuilen is JCDecaux een jaarlijkse vergoeding verschuldigd. Voor de abri’s en de in het Addendum uit 2009 opgenomen reclameobjecten is geen afdracht bepaald. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld, onder verwijzing naar het NABB-rapport, dat JCDecaux op basis van deze afspraken minder afdraagt dan zij op basis van marktconforme afspraken zou moeten afdragen. JCDecaux heeft de uitgangspunten van het NABB-rapport en daarmee de daarop gebaseerde stellingen van de Gemeente gemotiveerd weersproken.

4.1.2.11. De aangevoerde feiten en omstandigheden bieden gezien de uiteenlopende stellingen van partijen hierover onvoldoende aanknopingspunten om op dit moment vast te stellen of sprake is van een door de Gemeente aan JCDecaux verschaft voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en, zo ja, wat de omvang daarvan is. De rechtbank wenst daarom op dit onderdeel voorgelicht te worden door een onafhankelijke deskundige.

4.1.2.12. De rechtbank acht het dan ook nodig een deskundigenbericht te gelasten. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.1.2.13. De rechtbank is voorlopig van oordeel, waarbij partijen worden aangespoord om hun zienswijze hierover kenbaar te maken;

* de Overeenkomst, bestaande uit de overeenkomst uit 2003 (productie 1) en het Addendum uit 2009 (productie 2);

* het NABB-rapport (productie 3);

* de vragen van JCDecaux aan NABB (productie 23) en de antwoorden van NABB daarop (productie 24);

- welke relevante factoren (voor de marktafbakening) u daarbij betrekt, waaronder in ieder geval (doch niet per definitie uitsluitend) de duur van de Overeenkomst en de omstandigheid dat deze geen prijsaanpassingsmogelijkheid bevat;

- welke berekeningsmethoden u hanteert;

- welke berekeningen u maakt.

4.1.2.14. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de Gemeente, die een beroep doet op de (rechts)gevolgen van haar stellingen in dit verband, moet worden gedeponeerd. Het nog nader te bepalen voorschot zal daarom door de Gemeente moeten worden betaald.

4.3.1.1. JCDecaux beroept zich voorts op verjaring van de vordering van de Gemeente tot terugbetaling van de vermeend verleende staatssteun (inclusief rente). JCDecaux voert daartoe aan dat de door de Gemeente gevorderde partiële vernietiging van de Overeenkomst de grondslag tot verlening van de steun doet vervallen en resulteert in een ongedaanmakingsverplichting in de zin van artikel 6:203 BW. Deze vordering is volgens JCDecaux verjaard op grond van artikel 3:309 BW, althans artikel 3:310 BW indien de vordering zou zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. De Gemeente was van meet af aan bekend met de feiten en omstandigheden waarvan zij op enig moment de juridische beoordeling heeft gemaakt die haar heeft geleid tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige staatssteun, aldus JCDecaux.

4.3.1.2. De Gemeente betwist dat sprake is van verjaring. Zij voert daartoe aan dat zij eerst in 2016 (via een adviseur) op de hoogte raakte van het bestaan van de steun en dat zij dus vóór dat moment niet bekend was met de vordering. Ook dienen de nationale verjaringsregels volgens de Gemeente gelet op de Europese staatssteunregels zo te worden uitgelegd dat de verjaringstermijn pas aanvangt op het moment dat het de Gemeente bekend werd dat sprake was van steun, en dat was in dit geval dus pas in 2016. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de door JCDecaux betoogde uitleg – namelijk dat de termijn is aangevangen in 2003 omdat de Gemeente toen had kunnen weten dat sprake was van steun – zich niet verhoudt met de effectieve werking van het Europese recht en wijst daarbij op het doeltreffendheidsbeginsel. Het voorgaande zou volgens de Gemeente enkel anders liggen als zij de Overeenkomst zou hebben gesloten, terwijl zij zich op dat moment ervan bewust was dat sprake was van staatssteun.

4.3.2.1. Om te kunnen beoordelen of de vordering van de Gemeente is verjaard, zal er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat sprake is van onrechtmatige staatssteun die moet worden teruggevorderd, zulks uitsluitend ten behoeve van de beoordeling van het verjaringsverweer en zonder dat sprake is van een beslissing op dit punt gelet op het daarvoor noodzakelijk geachte deskundigenbericht. Vervolgens moet – met inachtneming van het hierna te beschrijven juridische kader inzake toezicht en handhaving van staatssteun – worden beoordeeld op welke wijze deze terugvordering zou moeten plaatsvinden. Immers, eerst dan kan worden bepaald op basis van welke grondslag de steun ongedaan moet worden gemaakt en of ter zake enige verjaringstermijn is verlopen.

4.3.3.1. Elk voornemen tot steunverlening dient zoals gezegd op grond van artikel 108 lid 3 VWEU vooraf bij de EC te worden aangemeld. Wanneer steun wordt verleend zonder dat deze vooraf is gemeld bij de EC dan wel zonder dat de opschortingsverplichting in acht is genomen, is sprake van onrechtmatige staatssteun. De nationale rechter is (ook) bevoegd te beoordelen of sprake is van een schending van artikel 108 lid 3, laatste volzin VWEU en daarmee of sprake is van onrechtmatige staatssteun. Hij moet daarvoor artikel 107, eerste lid, VWEU uitleggen. Daarbij is onder meer relevant de rechtspraak van het HvJ EU.

4.3.3.2. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun is erin gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814, Residex, r.o. 34).

4.3.3.3. De nationale rechter dient aldus te bewerkstelligen dat de mededingingssituatie van vóór de steunverlening wordt hersteld, zo mogelijk op de minst bezwarende wijze en aan de hand van zijn nationale recht. Hij is in dat kader bevoegd – en derhalve niet verplicht – om een overeenkomst die onrechtmatige staatssteun bevat integraal nietig te verklaren, indien de gehele nietigverklaring doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de overeenkomst wordt hersteld (HvJ EU Residex voornoemd, r.o. 46-48).

4.3.4.1. Teneinde de eventueel verstoorde mededingingssituatie te herstellen, dient het door JCDecaux genoten voordeel ongedaan te worden gemaakt. Dit kan worden bereikt ofwel door (a) het deel van de door de Gemeente geleverde prestatie dat JCDecaux teveel heeft genoten terug te draaien, ofwel (b) doordat JCDecaux de Gemeente alsnog compenseert voor dat deel. Beide opties komen voor wat betreft het reeds uitgevoerde deel van de Overeenkomst in praktische zin op hetzelfde neer, aangezien reeds genoten exploitatierechten naar hun aard niet kunnen worden teruggedraaid, zodat ten aanzien van optie (a) slechts de mogelijkheid van een waardevergoeding voor de genoten rechten resteert. Om de mededingingssituatie te herstellen zal echter ook de toekomstige uitvoering van de Overeenkomst moeten worden gewijzigd. Bezien in dat verband, verschilt de uitwerking van enerzijds optie (a) en anderzijds optie (b) wél. Immers, voor (a) geldt dat de exploitatierechten (qua aard en/of omvang) worden ingeperkt, terwijl voor (b) geldt dat de vergoedingen voor de rechten worden opgeschroefd. De rechtbank acht in dit verband van belang dat, zoals tussen partijen vast staat, JCDecaux ten behoeve van de exploitatie van de rechten investeringen heeft gedaan zoals het aanschaffen, plaatsen en onderhouden van reclameobjecten. Mede gelet hierop ligt het niet voor de hand om de exploitatierechten van JCDecaux in te perken (optie a), aangezien de reële kans bestaat dat zij daarmee in haar investeringsbelangen wordt getroffen. Dit terwijl bij de vaststelling van de verhoging van de tarieven naar marktconform niveau (optie b) juist rekening kan worden gehouden met gedane investeringen. Gelet hierop vormt optie (b) de meer passende wijze van herstel van de eventueel verstoorde mededingingssituatie.

4.3.4.2. Een wijziging van de Overeenkomst met terugwerkende kracht kan eerst aan de orde zijn indien daarvoor naar nationaal recht een grondslag bestaat. Deze grondslag volgt namelijk niet reeds uit de overtreding van artikel 108 lid 3 laatste volzin VWEU.

4.3.4.3. De grondslag voor wijziging kan worden gevonden in de nietigheid (in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW) van de Overeenkomst, voor zover het betreft de (onderdelen van de) bepalingen inzake vergoedingen en conversie (in de zin van artikel 3:42 BW) daarvan naar marktconforme vergoedingen. De rechtbank overweegt daarbij dat de Europese staatssteunregels strekken ter bescherming van de interne markt, en dus niet (uitsluitend) ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW leidt een met artikel 108 lid 3 laatste volzin VWEU strijdige steunmaatregel derhalve in beginsel tot nietigheid van de rechtshandeling, en niet tot vernietigbaarheid. De rechter kan de nietigheid van een rechtshandeling overigens ambtshalve vaststellen.

4.3.4.4. Algehele ongedaanmaking van de prestaties voortvloeiende uit de Overeenkomst door middel van integrale nietigverklaring ex artikel 3:40 lid 2 BW daarvan, waarmee de mededingingssituatie ook zou kunnen worden hersteld, is naar het oordeel van de rechtbank bezwarender dan partiële nietigheid. Algehele nietigheid zou immers betekenen dat de Overeenkomst, die een looptijd heeft tot 1 april 2023, per direct ophoudt te bestaan. Bovendien valt niet in te zien dat integrale nietigheid doeltreffender is dan partiële nietigheid om de steunverlening ongedaan te maken. Gelet hierop ligt integrale nietigheid niet in de rede.

4.3.4.5. Partiële nietigheid van de Overeenkomst kan echter uitsluitend aan de orde zijn voor zover de Overeenkomst voor het overige niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel (artikel 3:41 BW). De Gemeente is van mening dat geen sprake is van zodanig verband, JCDecaux bepleit het tegendeel.

4.3.4.6. De vraag of van onverbrekelijk verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, BP/Benschop, r.o. 3.7.3). Of partijen bij kennis van de nietigheid de Overeenkomst ook zouden hebben gesloten is niet zonder meer doorslaggevend.

4.3.4.7. Aan JCDecaux kan worden toegegeven dat de bepalingen van de Overeenkomst over de vergoedingen een essentieel onderdeel van de Overeenkomst vormen. Haar stelling dat zij de Overeenkomst tegen de door de Gemeente gevorderde hogere vergoedingen niet zou zijn aangegaan – wat daarvan ook zij – brengt echter nog niet met zich dat voor gedeeltelijke instandhouding van de Overeenkomst onvoldoende rechtvaardiging bestaat. De Gemeente heeft er ter zitting op gewezen dat partijen hebben afgesproken dat in geval van leemtes zal worden bekeken hoe die kunnen worden opgelost. Dit volgt ook uit de overeenkomst uit 2003, waarin is bepaald dat in geval van niet-rechtsgeldige bepalingen de overige bepalingen niet worden aangetast (artikel 12 lid 2) en zo nodig een passende regeling wordt getroffen (artikel 12 lid 3). Daarbij komt dat een eventuele wijziging van de Overeenkomst uitsluitend zal inhouden dat daarin marktconforme vergoedingen worden opgenomen (conform de stand van de markt ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst). Gesteld noch gebleken is dat JCDecaux destijds niet bereid was om (toentertijd) marktconforme tarieven – wat die ook mogen zijn en ongeacht of de door de Gemeente gevorderde bedragen daarmee corresponderen – te betalen voor exploitatierechten en dat zij dat met betrekking tot andere vergelijkbare contracten niet ook deed. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat de stelling van JCDecaux dat het niet mogelijk is om marktconforme vergoedingen vast te stellen, niet op.

4.3.4.8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor overige instandhouding van de Overeenkomst voldoende rechtvaardiging bestaat en dat dus geen sprake is van onverbrekelijk verband. Dat betekent dat bedoelde partiële nietigheid kan dienen als grondslag voor wijziging van de Overeenkomst.

4.3.4.9. Deze grondslag kan niet, zoals de Gemeente ten onrechte aanvoert, (ook) worden gevonden in artikel 6:258 BW reeds omdat geen sprake is van omstandigheden die op het moment van de totstandkoming van de Overeenkomst nog in de toekomst lagen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, Briljant Schreuders/ABP, r.o. 4.3.2). De staatssteunregels waren op het moment van het sluiten van de Overeenkomst immers reeds van kracht.

4.3.4.10. De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat de voortzetting van de huidige Overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu dit leidt tot een niet beoogde, niet voorziene, disproportionele bevoordeling van JCDecaux ten laste van de Gemeente. Al aangenomen dat een beroep hierop zou slagen – hetgeen gelet op de slechts summiere onderbouwing hiervan door de Gemeente en de door de rechter te betrachten terughoudendheid in dit kader naar het oordeel van de rechtbank niet in de rede ligt – dan brengt dit niet een minder bezwarende wijze van herstel met zich. Het zou immers dezelfde gevolgen in het leven roepen als de hiervoor beschreven partiële nietigheid gecombineerd met conversie. De rechtbank gaat dan ook aan dit beroep voorbij.

4.3.4.11. De rechtbank is dan ook – veronderstellenderwijs dat sprake blijkt te zijn van onrechtmatige staatssteun – van oordeel dat partiële nietigverklaring van de Overeenkomst en conversie naar marktconforme tarieven leidt tot herstel van de eventueel verstoorde mededingingssituatie zonder dat een andere minder bezwarende wijze om dat herstel te bewerkstelligen voorhanden is. In het bijzonder zal de Overeenkomst – in het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van onrechtmatige staatssteun – zodanig moeten worden gewijzigd dat de reeds opgenomen tarieven worden vervangen door marktconforme tarieven en dat ten aanzien van (de onderdelen van) de exploitatierechten waar in de huidige versie geen vergoeding voor is bepaald een marktconform tarief wordt opgenomen.

4.3.5.1. De vraag die in het kader van het door JCDecaux gevoerde verjaringsverweer vervolgens moet worden beantwoord is welke vordering(en) uit de wijziging van de Overeenkomst voortvloeit/voortvloeien voor de Gemeente jegens JCDecaux. Als gevolg van de gewijzigde Overeenkomst is JCDecaux een geldsom verschuldigd aan de Gemeente. Voorshands sluit de rechtbank niet uit dat de Gemeente alsdan een vordering tot nakoming op JCDecaux verkrijgt. Het debat van partijen op dit punt is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende gevoerd. De rechtbank zal partijen dan ook toelaten tot het nemen van een akte waarin zij, er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat sprake is van onrechtmatige staatssteun die moet worden teruggevorderd en met inachtneming van de daaruit voortvloeiende gevolgen zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, hun stellingen omtrent de vordering(en) van de Gemeente jegens JCDecaux en de grondslag(en) daarvoor naar voren moeten brengen. Daarnaast zullen zij zich tevens moeten uitlaten over de eventuele toepasselijkheid van een verjaringstermijn en, zo ja, welke, alsmede de gevolgen daarvan voor de vorderingen van de Gemeente.

4.3.6.1. De rechtbank overweegt voorts dat, indien de toepassing van een bepaling inzake een verjaringstermijn ertoe zou leiden dat de vordering(en) van de Gemeente naar nationaal recht is/zijn verjaard, de vraag opkomt of die bepaling in de weg staat aan de volle werking waaronder het nuttig effect van het Europese recht, te weten in dit geval de verplichting tot terugvordering van onrechtmatige staatssteun. In voorkomend geval moet een met het Europese recht strijdige nationale bepaling buiten toepassing worden gelaten. Ook op dit punt is het debat tussen partijen onvoldoende gevoerd, zodat de rechtbank partijen zal opdragen zich hierover eveneens bij akte uit te laten. De rechtbank wijst erop dat, indien aan één en ander wordt toegekomen, de rechtbank hieromtrent op de voet van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen kan stellen aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 107 en 108 VWEU.