Uitspraken

Met dit kort geding wil Mooi vooral bewerkstelligen dat de samenwerking tussen partijen per direct wordt hervat, in die zin dat [A] haar betalingsverplichtingen weer nakomt voor diensten die Mooi in haar visie nog steeds verleent aan [A] . Daarmee is het spoedeisend belang van Mooi voldoende gegeven.

Mooi heeft bezwaar gemaakt tegen de indiening ter zitting van een productie door [A] . De voorzieningenrechter heeft de indiening van deze productie toegestaan. Het betreft een schriftelijke verklaring van één pagina, waarvan Mooi ter zitting kennis heeft kunnen nemen. Zij is daardoor niet geschaad in haar processueel belang. Dat heeft omgekeerd ook te gelden met betrekking tot een e-mailwisseling die minder dan twee pagina’s bestrijkt, die Mooi ter zitting nog heeft overgelegd.

Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen. Partijen zijn het erover eens dat hun samenwerking was gebaseerd op duurovereenkomsten. Volgens Mooi is de inhoud van deze duurovereenkomsten vastgelegd in de schriftelijke franchiseovereenkomst van 10 september 2010 met betrekking tot de vestigingen [plaats 2] en [plaats 3] , en die van 29 april 2015 voor de vestiging [plaats 4] (hierna: de documenten). Mooi vordert als eerste nakoming van deze schriftelijke overeenkomsten. [A] betwist dat deze documenten tot bewijs kunnen dienen van de afspraken tussen partijen. Deze documenten zijn door haar niet ondertekend en de daarin opgenomen bepalingen maken geen deel uit van de afspraken tussen partijen, aldus [A] .

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel [A] de documenten niet heeft ondertekend sluit dit niet uit dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud daarvan. Nu Mooi zich beroept op de inhoud van de documenten, rust op haar de verplichting om voldoende aannemelijk te maken dat [A] de gebondenheid daaraan (stilzwijgend) heeft aanvaard. Mooi heeft daartoe aangevoerd dat [A] in overeenstemming met deze franchiseovereenkomsten fee’s heeft betaald en ook inzage heeft gegeven in haar omzetgegevens. Nu echter niet in geschil is dat de afspraken over betaling van fee’s en inzage in omzetgegevens al golden vóórdat de documenten zijn opgemaakt (10 september 2010 en 29 april 2015) komen aan deze omstandigheden onvoldoende gewicht toe. De stelling dat [A] daarnaast de overige bepalingen in deze franchiseovereenkomsten niet heeft geschonden, kan evenmin dienen als voldoende onderbouwing van de gestelde toepasselijkheid van de documenten. Zonder nadere onderbouwing van Mooi, die ontbreekt, volgt daaruit nog niet dat de 30 pagina’s tellende schriftelijke “franchiseovereenkomsten”, met alle bepalingen die daarin zijn opgenomen, tussen partijen van kracht zijn geworden. Daarmee kunnen de documenten niet tot bewijs dienen van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen. De vordering onder I tot nakoming van de schriftelijke “franchiseovereenkomsten” van 10 september 2010 en van 29 april 2015 zal dan ook worden afgewezen.

Dat neemt niet weg dat als vaststaand kan worden aangenomen dat partijen afspraken hebben gemaakt over het gebruik van de franchiseformule en het betalen van franchisefee’s. [A] heeft erkend dat zij jarenlang tot 27 februari 2017 in termijnen van vier weken fee’s aan Mooi heeft betaald ten bedrage van 4% van haar omzet exclusief btw. Dit leidt ertoe dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] op grond van mondelinge franchiseovereenkomsten gehouden was om fee’s te betalen aan Mooi. Indien zal komen vast te staan, dan wel voldoende aannemelijk is, dat de mondelinge franchiseovereenkomsten onverkort van kracht zijn, zal de vordering tot nakoming onder sub I.a voor toewijzing gereed liggen. Daartoe zal als eerste bezien worden of de overeenkomsten opzegbaar zijn, en zo ja of die zijn opgezegd.

Mede gelet op het feit dat de documenten niet kunnen dienen tot bewijs van de afspraken tussen partijen is onvoldoende gebleken dat de franchiseovereenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat er sprake is van duurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Of en zo ja onder welke voorwaarden deze duurovereenkomsten opzegbaar zijn, wordt bepaald door de inhoud van deze overeenkomsten en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat partijen afspraken hebben gemaakt over de opzegging van de franchiseovereenkomsten. Specifieke wettelijke opzeggingsregels zijn er in dit verband evenmin. Daardoor heeft te gelden dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. onder meer HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141).

Al vanaf maart 2017 heeft [A] de wens om de samenwerking met Mooi zo spoedig mogelijk te beëindigen. Zij had daarvoor de franchiseovereenkomsten kunnen opzeggen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Gesteld noch gebleken is dat [A] dat heeft gedaan.

Wel heeft [A] bij genoemde brief van 28 november 2017 de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding niet rechtvaardigt.

Mooi heeft niet betwist dat zij op basis van de franchiseovereenkomsten gehouden is op de hierboven genoemde terreinen steun te bieden aan [A] , op de wijze zoals hiervóór is beschreven. Volgens Mooi biedt zij die ondersteuning ook. Wel moet daarbij bedacht worden, aldus Mooi, dat (veel van) haar verplichtingen inspanningsverplichtingen en derhalve geen resultaatsverbintenissen zijn. [A] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Zij heeft onvoldoende concreet gemaakt en aan de hand van stukken onderbouwd, dat Mooi is tekortgeschoten jegens [A] . Aldus is niet aannemelijk geworden dat het gerechtvaardigd was om de franchiseovereenkomsten te ontbinden.

Het bovenstaande brengt mee dat voorshands wordt geoordeeld dat [A] evenmin een beroep toekomt op opschorting van de betaling van fee’s. Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Nu niet aannemelijk is dat Mooi is tekortschoten jegens [A] , is evenmin aannemelijk dat [A] een opeisbare vordering heeft op Mooi wegens wanprestatie. Opschorting kan dan niet aan de orde zijn.

Het voorgaande leidt ertoe dat in het kader van dit kort geding moet worden aangenomen dat de franchiseovereenkomsten nog bestaan en dat [A] gehouden is tot betaling van fee’s zolang de franchiseovereenkomsten niet zijn geëindigd.

Mooi vordert nakoming van de overeenkomst in de vorm van betaling van fee’s, ook over de omzet van de vesting [plaats 4] . Het is daarom aan Mooi om aannemelijk te maken dat [A] op basis van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de vestiging [plaats 4] fee’s dient te betalen. Gelet op het gemotiveerde verweer van [A] , waarbij zij voormelde verklaring in het geding heeft gebracht, is Mooi is daarin niet geslaagd. Zo heeft Mooi geen schriftelijke verklaring van [X] overgelegd ter onderbouwing van het standpunt dat de afspraak niet is gemaakt, terwijl het standpunt van [A] met betrekking tot deze afspraak haar ook voorafgaand aan de zitting reeds genoegzaam bekend was. De voorzieningenrechter kent daarom doorslaggevend gewicht toe aan de overgelegde verklaring van mevrouw [Y] , van wie niet wordt betwist dat zij in de periode van 2012-2015 werkzaam was als operationeel manager van Mooi. Dit leidt ertoe dat de vordering tot nakoming met betrekking tot de vestiging te [plaats 4] wordt afgewezen.

Nu aldus heeft te gelden dat het aannemelijk is dat partijen hebben afgesproken dat [A] (vooralsnog) geen fee’s over de omzet van de vestiging [plaats 4] hoeft te betalen, ligt de vraag voor of Mooi deze afspraak met onmiddellijke ingang mocht opzeggen bij brief van 3 november 2017. Overwogen wordt dat de afspraak onderdeel is van een duurovereenkomst. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de opzegging van een duurovereenkomst, kan niet zonder meer en met onmiddellijke ingang (een deel van) de franchiseovereenkomst worden opgezegd. In dit kort geding komt aan de opzegging dan ook geen betekenis toe.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering tot nakoming van de franchiseovereenkomst tussen partijen door betaling van de maandelijkse franchisefee’s ter grootte van 4% over de haar gerealiseerde omzet ten aanzien van de vestigingen te [plaats 2] en [plaats 3] zal worden toegewezen.

De vordering sub 1.b zal niet worden toegewezen. Mooi vordert afgifte van (financiële) informatie ter berekening van de jaarlijkse einderekening van de verschuldigde fee’s. Mooi heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat zij toegang heeft tot het kassasysteem in de vestigingen van [A] en dat Mooi aan de hand daarvan inzage heeft in de omzetgegevens van de vestigingen. Mooi heeft daardoor geen rechtens te respecteren belang bij de vordering sub 1.b.

Daarmee wordt toegekomen aan de vordering sub 1.c. Mooi vreest dat [A] wil gaan samenwerken met een concurrent van Mooi, dan wel dat zij haar vestigingen gaat sluiten of aan derden zal overdragen die in concurrentie zullen treden met de Mooi-formule.

Voor zover [A] haar vestigingen wil sluiten, heeft te gelden dat haar dat vrij staat, mits [A] in acht neemt hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van opzegging van de franchiseovereenkomsten. Voor wat betreft de vrees van Mooi voor concurrentie overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. Uitgangspunt is dat het ondernemers in beginsel vrij staat om in concurrentie te treden met een voormalige zakenpartner. Dit is slechts anders in het geval van een concurrentie- of relatiebeding dan wel in geval van bijkomende omstandigheden die de concurrentie onrechtmatig maken. Volgens vaste rechtspraak is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel eerst sprake wanneer sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet. Uit hetgeen eerder is overwogen volgt dat van een concurrentie- of relatiebeding niet is gebleken. Verder heeft Mooi geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat bij een eventuele concurrentie stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van Mooi wordt afgebroken. De vordering sub 1.c. zal dan ook worden afgewezen.

Vervolgens is de vordering onder II aan de orde. Mooi vordert betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 64.320,95. Het voorschot betreft de fee’s in de periode vanaf 27 februari 2017 tot 1 maart 2018 ter zake van de drie vestigingen en een aanvulling voor de met de kerstmarkt behaalde omzet.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico moet worden betrokken (vgl. o.a. HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522). Daarbij zijn deze eisen als communicerende vaten. Indien er minder sprake is van onverwijlde spoed, dient de omvang van de vordering waarschijnlijker te zijn (vgl. HR:14 april 2000:ECL:NL: PHR:2000:AA5519).

Tegen het bestaan van de vordering terzake de achterstallige fee’s van de vestigingen [plaats 2] en [plaats 3] heeft [A] geen ander verweer gevoerd dan wat hiervoor reeds aan de orde is geweest. Nu zij heeft erkend dat zij vanaf februari 2017 geen fee’s heeft betaald en haar buitengerechtelijke ontbinding gelet op het voorgaande naar het oordeel in dit kort geding geen doel heeft getroffen, is het bestaan van en de omvang van de vordering in hoge mate, derhalve meer dan voldoende, aannemelijk. Gelet op het hiervoor vermelde toetsingskader komt daardoor minder gewicht toe aan de het spoedeisend belang bij de vordering. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met de omvang van de vordering en de duur van de periode dat betaling van fee’s is uitgebleven het spoedeisend belang van Mooi bij de vordering wel genoegzaam gegeven. Van een restitutie-risico is niet gebleken. [A] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de door Mooi ingebrachte balans van Mooi over 2017. Uit die balans volgt dat het eigen vermogen van Mooi in 2017 is toegenomen van € 128.724,00 naar € 331.271,00.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is [A] geen fee’s verschuldigd met betrekking tot de vestiging [plaats 4] . Blijkens de akte van eisvermeerdering, is in bovengenoemd totaalbedrag ad € 64.320,95 een bedrag groot € 4.765,97 opgenomen als fee’s over de omzet van de vestiging [plaats 4] . Het totaalbedrag dient aldus in ieder geval verminderd te worden met een bedrag ad € 4.765,97.

Vervolgens is aan de orde of de berekening van de fee’s beperkt dient te zijn tot de winkelomzet, zoals [A] aanvoert, dan wel dat deze berekend moeten worden over de omzet die buiten de vestigingen, bijvoorbeeld op kerstmarkten, wordt gegenereerd, zoals Mooi betoogt. Partijen verschillen hierover van mening. Zonder nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan op dit onderdeel onvoldoende opheldering worden verkregen. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat de omzet van de kerstmarkten (€ 2.789,87) bij de berekening van de fee’s in aanmerking moet worden genomen.

Een en ander leidt ertoe dat de vordering sub II zal worden toegewezen tot een bedrag van € 56.765,11 (€ 64.320,95 – € 4.765,97 – € 2.789,87). Daarbij ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat de gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgend op die waarop [A] de facturen heeft ontvangen, nu het hier handelsovereenkomsten betreft.

Mooi vordert verder contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten. Zoals uit het bovenstaande volgt, kan niet worden aangenomen dat partijen een afspraak hebben gemaakt over vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Desondanks is [A] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Mooi heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht en [A] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Het gevorderde bedrag is evenwel hoger dan het tarief dat is bepaald in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van 27 maart 2017, Stb. 2012,141 (hierna: het Besluit). De voorzieningenrechter zal de vordering dan ook toewijzen tot het bedrag dat overeenkomt met het tarief in het Besluit.

[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mooi worden tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht 1.950,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 2.847,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.