Uitspraken

Uit het Grossmann-arrest1 moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Preventief een voldoende proactieve houding getoond. Met het stellen van vraag 16 zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 3.4. heeft Preventief de gemeente en de andere gegadigden voldoende duidelijk gemaakt dat zij vraagtekens plaatste bij in ieder geval de formule prijs. Verder heeft Preventief in haar brief van 29 december 2023, uiteengezet dat er omissies staan in het Prijzenblad en dat haar score voor K1 Hostmanship feitelijk onjuist is. Ook op die punten heeft Preventief derhalve tijdig de gemeente duidelijk gemaakt dat zij vraagtekens plaatste en twijfelde aan de innerlijke consistentie van de aanbestedingsstukken. Het verweer van de gemeente dat zij, indien Preventief het niet eens was met de reactie van de gemeente, een kortgedingprocedure had dienen te entameren dan wel zich had moeten voegen aan de zijde van Base in de door haar aangezegde kortgedingprocedure en thans te laat is, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Niet alleen heeft Base die procedure ingetrokken waardoor Preventief die mogelijkheid feitelijk niet had, ook zou dit betekenen dat een gegadigde na intrekking van een gunningsbeslissing waarna de aanbestedende dienst een nieuwe gunningsbeslissing neemt, hier niet meer tegenop zou mogen komen.

Daar komt nog bij dat, zoals hierna zal worden overwogen, er sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij fundamentele gebreken mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.2

Preventief is tegen deze achtergrond ontvankelijk in haar vorderingen.

Op de aanbestedingsprocedure zijn onder meer het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel van toepassing. Dit brengt mee dat de aanbestedende dienst voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moet opnemen wat de procedurevoorschriften zijn. Deze voorschriften dienen gedurende de hele aanbestedingsprocedure op een logische en consistente wijze te worden toegepast, teneinde bij de gunning van de opdracht bevoordeling of willekeur te voorkomen.3 Van belang is dat het voor een inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk en consistent toegepast systeem worden beoordeeld, en de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Met betrekking tot de formule prijs is in de aanbestedingsstukken opgenomen (r.o. 3.2.) (Maximaal aantal punten – inschrijfprijs) / 100 X Gewicht, derhalve een formule met haakjes. Niet ter discussie staat dat bij de hantering van de formule met haakjes er een negatief resultaat uit de som komt en dat de gemeente op dit punt voor iedere inschrijver tot een positieve uitkomst is gekomen. In dit kort geding is daarmee komen vast te staan dat de gemeente een andere formule heeft gehanteerd dan zij heeft omschreven in de aanbestedingsstukken. Dat er een voorbeeld bij de formule is opgenomen waarbij er geen haakjes zijn gebruikt, maakt niet dat het voor gegadigden duidelijk had moeten zijn dat de gemeente bij haar berekening geen gebruik zou maken van wiskundige haakjes. Dat er op dit punt onduidelijk bij Preventief bestond, was voor de gemeente kenbaar nu Preventief in de Nota van Inlichtingen om nadere duidelijkheid heeft verzocht. Ondanks het verzoek van Preventief, heeft de gemeente kennelijk geen aanleiding gezien om bij de beantwoording van de vraag kenbaar te maken dat bij de berekening bij de formule prijs door haar geen haakjes worden gebruikt en er de facto een andere berekening zou worden uitgevoerd. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en kwalificeert als een fundamenteel gebrek. Het is bovendien niet aan een gegadigde om middels het stellen van vragen duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop er wordt aanbesteed dan wel fouten in de aanbestedingsstukken te herstellen. Het is de taak van de aanbestedende dienst om voldoende transparant die aanbestedingsstukken op te maken. De gemeente heeft kennelijk de discrepantie tussen de in de stukken opgenomen formule en de door haar gebruikte formule naar aanleiding van de vraag van Preventief niet onderkend. Dit komt voor haar rekening en risico.

De gemeente heeft in de offerteaanvraag (r.o. 3.2.) opgenomen dat de opdracht zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving en dit wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In totaal kan voor het subgunningscriterium prijs 4000 punten worden behaald en voor kwaliteit 145.

Artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) houdt voor zover van belang het volgende in:

Volgens de gemeente heeft zij bij de gunning niet louter naar de laagste prijs gekeken maar naar de beste prijs-kwaliteitverhouding en dit is ook mogelijk gelet op de toe te kennen punten nu er voor de prijs een natuurlijke bandbreedte aanwezig id. Preventief stelt evenwel dat gelet op de verhouding tussen het aantal te behalen punten voor prijs (4000) en kwaliteit (145) de prijs van doorslaggevende betekenis is geweest en dit in strijd is met de aanbestedingsstukken en artikel 2.114 Aw 2012.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bandbreedte waar de gemeente aan refereert, geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. De enkele verwijzing dat inschrijvers aan de geldende wet- en regelgeving moeten voldoen en dat de geldende CAO volgens de gemeente hierin resulteert, is onvoldoende. Daarmee wordt niet voldaan aan het transparantiebeginsel.

Uit de hierboven door de gemeente in het geding gebrachte tabel waaruit de ranking van de inschrijvingen blijkt, volgt dat de verschillen in prijs tussen de eerste en tweede ranking, de tweede en derde ranking en de derde en vier ranking (Preventief) dusdanig zijn dat met het maximaal te behalen aantal punten voor kwaliteit het niet tot nauwelijks mogelijk is om op dit onderdeel het verschil te maken. Er is een significant verschil in kwaliteit tussen de aanbiedingen van Preventief en de gegadigden die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd, maar dit kwaliteitsverschil kan de doorslag niet geven. Feitelijk komt het erop neer dat daarmee het subgunningscriterium prijs de doorslag geeft en de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aw 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is er ook op dit punt sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken.

Met de aanpassing van het Prijzenblad heeft de gemeente evenmin voldaan aan het vereiste transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter kan het verweer van de gemeente dat met de wijziging van de tarieftijden maar het niet wijzigen van het daaraan gekoppelde aantal uren, er alsnog een prijsvergelijking kan plaatsvinden, niet volgen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente erkend dat de tijdvakken weliswaar zijn aangepast naar aanleiding van een vraag daartoe maar dat de urentotalen niet zijn aangepast. Hiermee heeft de gemeente niet voldaan aan de eis van een logische en consistente toepassing van de aanbestedingsprocedure. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en levert eveneens een fundamenteel gebrek op. Het is voor een inschrijver niet, althans onvoldoende, duidelijk te toetsen hoe de gemeente dit onderdeel beoordeelt. Gelet op het feit dat er sprake is van meerdere fundamentele gebreken, kan het verweer van de gemeente dat Preventief geen belang heeft bij dit verweer buiten beschouwing worden gelaten.