Uitspraken

2.1.

FNV is als werknemersvereniging partij bij de cao. Deze is algemeen verbindend verklaard in de periode 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013. Shipyard is lid van de werkgeversorganisatie FME-CWM, eveneens partij bij de cao.

2.2.

De aandelen van Waterhuizen en Shipyard worden gehouden door hun bestuurder Hogau Scheepsbouw B.V. (hierna: Hogau). Blijkens een uittreksel uit het handelsregister houden Waterhuizen en Shipyard zich bezig met scheepsbouw en -reparatie en hebben zij respectievelijk 40 en 0 werkzame personen. Het bekende adres van Waterhuizen, Shipyard en Hogau is Waterhuizen 8 te 9609 PA Waterhuizen waar de feitelijke werkzaamheden plaatsvinden.

2.3.

2.4.

Op 18 november 2010 en op 11 november 2011 hebben Shipyard en BMS contracten ondertekend. De contracten zijn met uitzondering van de dag van ondertekening gelijkluidend, beslaan twee bladen en behelzen zes artikelen. In beide contracten wordt verwezen naar een "Overeenkomst van opdracht" en naar een Annex 1. Deze zijn niet overgelegd. In beide contracten staat onder meer:

1.1

GSY assigns hereby Protowin, as Protowin accepts, to carry out the work arising out of the Contract in accordance with the provisions as further specified in Annex 1 hereto.

2.2

3.1

4.1

The work will be carried out at the yard of GSY in Waterhuizen, the Netherlands.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

In mei 2013 heeft de Inspectie SZW een boete van € 1,336.000,00 opgelegd aan Waterhuizen en Shipyard, en aan BMS wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en minimum vakantietoeslag. Er loopt een beroepsprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland.

3.1.

FNV heeft zich gebaseerd op de vaststaande feiten. FNV heeft aangevoerd dat Waterhuizen en Shipyard na de overname uit een faillissement begin 2008, enkel werklieden gebruiken die niet bij hen in dienst zijn. Het gaat om ongeveer 120 Roemeense lassers, pijpfitters, plaatbewerkers, timmerlieden en schilders, die steeds langer dan een jaar werken.

3.2.

Waterhuizen en Shipyard hebben eerst meegedeeld aan FNV dat de Roemenen ZZP-ers waren. Gebleken is dat de Roemeense werklieden in dienst zijn van BMS Protowin Ltd (hierna: BMS), een vennootschap naar Cypriotisch recht en gevestigd te Limmasol (Cyprus). De Roemeense werklieden zijn geworven in Roemenië en tewerk gesteld bij uitsluitend Waterhuizen en Shipyard, in de meeste gevallen langer dan een jaar. Op hun arbeidsovereenkomsten met BMS is Cypriotisch recht van toepassing verklaard.

3.3.

Nederland is het werkland voor de Roemeense werklieden. Volgens internationaal arbeidsrecht mag niet worden afgeweken van Nederlands dwingend arbeidsrecht indien dat recht voor de Roemeense werklieden gunstiger is.

3.4.

Indien en voorzover Nederland als tijdelijk werkland voor de Roemeense werklieden moet worden beschouwd, moeten de in de detacheringsrichtlijn genoemde dwingendrechtelijke arbeidsvoorwaarden uit de Nederlandse wet en cao worden toegepast, zoals:

• -

  de maximale werktijden en de minimale rusttijden

• -

  het minimum aantal vakantiedagen met loondoorbetalingsverplichting

• -

  het minimum loon

3.5.

In later overleg hebben Waterhuizen en Shipyard meegedeeld aan FNV dat de Roemeense werklieden in dienst zijn van BMS en werkzaam zijn in het kader van een aannemingsovereenkomst tussen Waterhuizen en Shipyard en BMS. Daardoor zou artikel 9 cao met het loonverhoudingsvoorschrift en de vergewisplicht niet van toepassing zijn. Op grond van de van Waterhuizen en Shipyard ontvangen stukken kan niet blijken dat (een) overeenkomst(en) van (onder)aanneming (is) zijn gesloten; er is sprake van een uitzendconstructie.

3.6.

Het werk op de werf geschiedt onder leiding en voor rekening en risico van Waterhuizen en Shipyard. Beiden hebben hun vestiging ter plaatse en hebben als bedrijfsomschrijving het (af)bouwen van (delen van) schepen. Een "projectmanager" van BMS houdt de uren van de Roemeense werklieden bij en laat die aftekenen door Waterhuizen en Shipyard. Het instrueren van de Roemeense werklieden gebeurt door Waterhuizen en Shipyard, eventueel door tussenkomst van Roemeense voormannen. BMS levert enkel uitvoerend personeel. Verder nemen Waterhuizen en Shipyard niets af van BMS. Alle bedrijfsmiddelen, waaronder de gereedschappen van de werknemers, zijn van Waterhuizen en Shipyard. Waterhuizen en Shipyard dragen zorg voor het op hun kosten huisvesten van de Roemeense werklieden.

3.7.

Blijkens de overgelegde arbeidscontracten (r.o. 2.5 en 2.6) hebben de Roemeense werklieden een bruto uurloon van € 8,00. Ook uit een maandoverzicht opgesteld door Waterhuizen en Shipyard volgt dat de meeste Roemeense werklieden een uurloon van bruto € 8,00 ontvangen. Voormannen ontvangen € 9,00 of € 10,00 (zie ook r.o. 2.6). De Roemeense werklieden werken 56 uren en krijgen 40 uren betaald. Zij ontvangen niet de minimum maandverdienste volgens de cao en evenmin overwerkvergoeding en toeslag voor afwijkende werktijd.

3.8.

Waterhuizen en Shipyard handelen onrechtmatig jegens FNV door (mee te werken aan) de ontduiking van cao. Zij hebben zich er niet van vergewist dat BMS de Roemeense werklieden in overeenstemming met de regels betaalt. De materiële en immateriële schade als bedoeld in de artikelen 15 en 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en artikel 3 lid 4 van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, begroot FNV op € 80.000,00.

4.1.

Het verweer van Waterhuizen en Shipyard is dat geen sprake is van een uitzendconstructie maar van aanneming van werk tussen hen en BMS, waardoor Waterhuizen en Shipyard niet de verplichting hebben er voor te zorgen dat de cao wordt toegepast op de Roemeense werklieden. Voorzover Waterhuizen en Shipyard die verplichting wel hebben stellen zij dat de Roemeense werknemers conform de cao worden beloond.

4.2.

BMS is onderdeel van Bright Maritime Services dat zich bezighoudt met het op basis van onderaanneming bouwen van de gedeeltelijke constructie van schepen. Uit de met BMS gesloten contracten van 18 november 2010 en 11 november 2012, vooral artikel 3.1, 5.1 en 5.2, volgt dat sprake is van aannemingsovereenkomsten.

4.3.

Enkel Shipyard heeft een aannemingsovereenkomst met BMS. Tussen Waterhuizen en BMS bestaat geen contractuele relatie. Waterhuizen heeft met de Roemeense werklieden niets van doen. Waterhuizen is op 27 februari 2007 opgericht en heeft op 26 september 2013 geen werknemers in dienst. Shipyard is op 8 januari 2008 opgericht en heeft 54 medewerkers in dienst, waarvan 44 met een vast dienstverband. Shipyard heeft geen ondernemingsraad.

4.4.

Shipyard sluit aannemingsovereenkomsten voor de (af)bouw van (delen van) schepen, onder meer met BMS. Dat gebeurt op grond van vooraf overeengekomen voorwaarden, bouwtekeningen en een vooraf overeengekomen prijs. De aannemingsovereenkomsten met BMS waren noodzakelijk omdat de Nederlandse arbeidsmarkt niet beschikt over de juiste vakmensen. De relatie met BMS heeft Shipyard beëindigd vanwege onenigheid over de kwaliteit van het werk. Shipyard heeft niet feitelijk leiding gegeven aan de Roemeense werklieden. Dat is gebeurd door de Roemeense voormannen en de projectmanager van BMS. Voor de naleving van de Nederlandse wet en de cao ten aanzien van de Roemeense werklieden moet FNV niet Waterhuizen en Shipyard maar BMS aanspreken.

4.5.

De Roemeense werknemers van BMS werken, of hebben gewerkt, ook in Duitsland bij Scheepswerf Mayer (Papenburg) en Neptun Werf (Rostock).

4.6.

Wanneer wel sprake is van een uitzendconstructie zijn Waterhuizen en Shipyard van mening aan hun verplichting, de vergewisplicht, te hebben voldaan. Zij hebben namelijk gevraagd aan BMS de arbeidsovereenkomsten en de salarisstroken. BMS heeft die niet willen afgeven. De juistheid van de inhoud van de door FNV overgelegde arbeidscontracten wordt door Waterhuizen en Shipyard betwist. Waterhuizen en Shipyard betwisten daarom wetenschap te hebben dat BMS de voor de Roemeense werklieden geldende arbeidsvoorwaarden niet zou naleven.

5. Door hoge werkdruk heeft deze zaak te lang bij de kantonrechter op de plank gelegen alvorens tot vonniswijzing kon worden overgegaan. De kantonrechter biedt partijen daarvoor zijn excuses aan.

6. De kantonrechter constateert dat de informatie die Waterhuizen en Shipyard in deze procedure geven over hun aantallen werknemers niet in overeenstemming is met wat blijkt uit de uittreksels uit het handelsregister, naar welke beide partijen verwijzen. Daarom, en omdat Waterhuizen en Shipyard hetzelfde vestigingsadres hebben, dezelfde bedrijfsomschrijving hebben en (middellijk) bestuurd worden door dezelfde (natuurlijke) en rechtspersonen, ziet de kantonrechter geen reden om FNV niet ontvankelijk te achten in haar vordering jegens Waterhuizen. Dat twee contracten zijn overgelegd die enkel Shipyard heeft ondertekend doet daaraan niet af.

7. In de onderhavige zaak is sprake van Roemeense werklieden die in een afhankelijke en ondergeschikte positie in Nederland tegen een beloning werkzaamheden verrichten. De kantonrechter gaat daarom uit van arbeidsovereenkomsten. Partijen leggen niet de vraag voor of die arbeidsovereenkomsten bestaan met Waterhuizen en Shipyard als werkgever of met BMS als werkgever. Partijen gaan er immers beiden vanuit dat BMS de werkgever is van de Roemeense werklieden en leggen de vraag voor of BMS als uitzendorganisatie moet worden beschouwd en dus of sprake is van uitzendovereenkomsten, of dat BMS als (onder)aannemer, met Roemeense werknemers, voor Waterhuizen en Shipyard op grond van een aannemingsovereenkomst aan het werk is in Waterhuizen, Nederland.

8. De kantonrechter is van oordeel dat het Waterhuizen en Shipyard zijn die moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van aanneming van werk in de relatie tussen hen en BMS. De kantonrechter baseert zijn oordeel op artikel 9.2 lid 6 van de cao. De kantonrechter laat in het midden dat het er op lijkt dat Waterhuizen en Shipyard ten onrechte geen ondernemingsraad hebben. Vast staat dat niet in een ondernemingsraad is aangetoond dat sprake is van de in lid 6 sub a bedoelde aannemingsovereenkomst, wat, bij aanwezigheid van een ondernemingsraad, de verplichting zou zijn van Waterhuizen en Shipyard. Niet valt in te zien dat zij in de huidige situatie - er is geen ondernemingsraad en de kwestie ligt bij de kantonrechter - van die plicht ontheven zouden moeten worden.

9. Waterhuizen en Shipyard hebben gesteld dat de Roemeense werklieden een werk van stoffelijke aard tot stand brengen, onder andere scheepssecties, en dat daarom sprake is van een aannemingsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat de door Waterhuizen en Shipyard beweerde "totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard" ook aan de orde zou zijn wanneer niet in geschil zou zijn dat de Roemeense werklieden door BMS als uitzendorganisatie ter beschikking zijn gesteld aan Waterhuizen en Shipyard als inlener. Het aspect "totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard" is, zonder meer, in de onderhavige zaak daarom niet geschikt om tot te kunnen concluderen tot een aannemingsovereenkomst.

10. Om het bestaan van aannemingsovereenkomsten aan te tonen hebben Waterhuizen en Shipyard als productie 4 bij de conclusie van antwoord overgelegd meerdere stukken, steeds in een set van drie, met de namen INVOICE (gedateerd), Order Section Building (niet gedateerd) en Afname protocol (met een datum gelijk aan of nabij die van de INVOICE). Met de INVOICE wordt door BMS een bedrag in rekening gebracht bij Shipyard wat steeds gelijk is aan het bedrag genoemd op de niet gedateerde Order Section Building. Het Afname protocol draagt enkel handtekeningen en nimmer opmerkingen over de kwaliteit van het werk of de levertijd. Dat laatste had verwacht mogen worden omdat beweerdelijk sprake is van een onderaannemer waarvan afscheid is genomen vanwege de onvoldoende kwaliteit van het opgeleverde.

De kantonrechter is van oordeel dat deze stukken niet aantonen dat sprake is van een aannemingsovereenkomst tussen Waterhuizen en Shipyard als aanbesteder en BMS als aannemer. Dit oordeel vindt steun in de overeenkomsten van 18 november 2010 en 11 november 2011, door Waterhuizen en Shipyard raamovereenkomsten van aanneming genoemd. De kantonrechter kwalificeert de overeenkomsten als van opdracht, zoals die ook wel gesloten worden tussen uitzendorganisaties als opdrachtnemer en werkgevers als opdrachtgever. De verwijzing in de overeenkomsten naar artikel 7:408 BW onderstreept dat. Dit oordeel vindt verder steun in de website van BMS. Op grond van de daarin gebruikte terminologie komt de kantonrechter tot de conclusie dat BMS een uitzendorganisatie is.

11. Waterhuizen en Shipyard hebben Roemeense werklieden op hun werf laten werken. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet geschiedde op grond van een aannemingsovereenkomst van de formele werkgever, BMS, van deze Roemeense werklieden met Waterhuizen en Shipyard.

De kantonrechter is van oordeel dat de Roemeense werklieden door BMS, welke onderneming daarvan klaarblijkelijk haar bedrijf maakt, ter beschikking zijn gesteld aan Waterhuizen en Shipyard, om onder leiding en toezicht van Waterhuizen en Shipyard werkzaamheden te verrichten. De Roemeense werklieden zijn uitzendkrachten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Aan die conclusie doet niet af dat BMS niet aan de Nederlandse wettelijke vereisten voldoet om als uitzendorganisatie in Nederland te mogen optreden.

12. Uit voorgaande overwegingen volgt dat artikel 9.2 cao onverkort van toepassing is.

FNV heeft gespecificeerd uit de doeken gedaan en met bewijsstukken onderbouwd dat op de in het artikel bedoelde onderdelen (arbeidsvoorwaarden) de Roemeense werklieden te weinig betaald krijgen. Het daartegen gevoerde verweer van Waterhuizen en Shipyard oordeelt de kantonrechter onvoldoende en zal hij passeren. Anders gezegd: op geen enkele wijze is gebleken dat de Roemeense werklieden hebben gekregen wat hun Nederlandse collega's hebben ontvangen, althans zouden hebben moeten ontvangen volgens de cao.

13. Aan hun vergewisplicht hebben Waterhuizen en Shipyard niet voldaan. Wanneer het is gegaan zoals zij hebben beweerd dat het is gegaan - wel informatie vragen maar deze niet krijgen - had dat voor hen reden moeten zijn de werkwijze te staken. Zij hadden op dat moment immers geen enkele informatie, laat staan de zekerheid, dat de beloning van de Roemeense werklieden in orde was.

14. De slotsom is dat de vordering van FNV om Waterhuizen en Shipyard te verbieden om nog langer gebruik te maken van de inzet van werknemers die niet betaald worden overeenkomstig de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metalektro 2011-2013 en haar opvolger(s) met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kostenvergoedingen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Waterhuizen en Shipyard in gebreke zijn aan die veroordeling te voldoen, zal worden toegewezen. De totaal te verbeuren dwangsom maximeert de kantonrechter op € 1.000.000,00.

- verbiedt Waterhuizen en Shipyard om vanaf de datum waarop dit vonnis aan hen wordt betekend nog langer gebruik te maken van de inzet van werknemers die niet betaald worden overeenkomstig de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Metalektro 2011-2013 en haar opvolger(s) met betrekking tot de persoonlijke minimum maandverdiensten, de overwerktoeslagen, de ploegentoeslagen en de kostenvergoedingen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Waterhuizen en Shipyard in gebreke zijn aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,00;

- veroordeelt Waterhuizen en Shipyard tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 40.000,00;

- veroordeelt Waterhuizen en Shipyard in de kosten van de procedure gevallen aan de kant van FNV, die de kantonrechter begroot op € 92,82 voor de dagvaarding, € 896,00 voor het griffierecht en € 800,00 voor het salaris van de gemachtigde;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.