Uitspraken

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De kern van het geschil dat nu aan de rechtbank voorligt ziet op twee hoofdvragen:

1. Welk recht is op de overeenkomst tussen [eiseres] en TCM van toepassing?

2. Heeft TCM zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken?

De rechtbank heeft zich bij incidenteel vonnis van 22 mei 2024 (hierna: het incidenteel vonnis) bevoegd verklaard om van deze zaak kennis te nemen. De vraag is nu naar welk recht het geschil tussen partijen moet worden beoordeeld.

In artikel 3 lid 1 van Rome I staat de hoofdregel, namelijk dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Dat zou in deze zaak, gezien artikel 20 lid 1 van de Client Agreement, het recht van Cyprus zijn.

In artikel 6 van Rome I zijn voor consumentenovereenkomsten bijzondere regels opgenomen. Uit artikel 6 lid 1 Rome I volgt dat in beginsel het recht van de woonplaats van de consument op de overeenkomst van toepassing is. Uit artikel 6 lid 2 Rome I volgt dat het partijen in principe vrij staat om overeen te komen dat het recht van een ander land op hun overeenkomst van toepassing is, maar dat deze keuze er niet toe mag leiden dat de consument de bescherming verliest die hij kan ontlenen aan de dwingendrechtelijke bepalingen die gelden in het land waarin hij woont.

Voor de vraag of deze regels op de overeenkomst tussen [eiseres] en TCM van toepassing zijn, moet worden beoordeeld of [eiseres] de overeenkomst heeft gesloten als consument. In het incidenteel vonnis heeft deze rechtbank al geoordeeld dat [eiseres] de overeenkomst als consument is aangegaan. TCM heeft na dit incidenteel vonnis opnieuw uitvoerig betoogd dat [eiseres] niet als consument, maar als professioneel belegger moet worden aangemerkt. TCM voert daartoe aan dat [eiseres] telefonisch heeft medegedeeld dat zij aanzienlijke ervaring had in de beleggingswereld, dat [eiseres] zelf heeft verzocht om de opening van een professioneel account en dat [eiseres] werkzaam is als zelfstandige en heeft aangegeven dat zij via het beleggen een startkapitaal wilde genereren voor een nieuw op te starten onderneming.

Nu er geen geldige rechtskeuze is gemaakt door partijen volgt uit de hoofdregel van artikel 6 lid 1 Rome I dat deze zaak naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.

[eiseres] vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomsten die zij sloot met TCM buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van artikel 6:193j lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank stelt vast dat [eiseres] (bij monde van haar advocaat) op 7 juli 2023 TCM een brief heeft gestuurd waarin zij verklaart dat zij de overeenkomsten, de daarbij behorende voorwaarden, de upgrade naar een professioneel account en alle individuele CDF-overeenkomsten vernietigt. Onder de vernietigde overeenkomsten valt ook de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. De rechtbank begrijpt de vordering van [eiseres] aldus dat de verklaring voor recht zowel de overeenkomsten, de daarbij behorende voorwaarden, de upgrade naar een professioneel account als de individuele CDF-overeenkomsten betreft . Om te beoordelen of [eiseres] de overeenkomsten c.a. rechtsgeldig heeft vernietigd en of TCM gebruik heeft gemaakt van oneerlijke handelspraktijken is het volgende wettelijk kader van belang.

Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar jegens een consument onrechtmatig handelt als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Het begrip handelspraktijk omvat iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan een consument.

Het tweede lid van artikel 6:193b BW bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is als een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

In lid 3 is vervolgens bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g BW;

b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i BW. Het betreft hier per definitie oneerlijke handelspraktijken.

Artikel 6:193j lid 3 BW bepaalt dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is.

De rechtbank zal in het vervolg van dit vonnis aan de hand van dit wettelijk kader beoordelen of TCM gebruik heeft gemaakt van oneerlijke handelspraktijken.

De rechtbank heeft onder 4.11 al vastgesteld dat in het rechtskeuzebeding van artikel 20 lid 1 van de Client Agreement niet staat vermeld dat [eiseres] ondanks de keuze voor het Cypriotisch recht nog altijd recht heeft op de bescherming die zij geniet op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlands recht. Deze bepaling is misleidend en op grond van artikel 6:193c lid 1 BW heeft TCM met het opnemen van deze bepaling in de overeenkomst gebruik gemaakt van een oneerlijke handelspraktijk. Dit levert gezien artikel 6:193j lid 3 BW een vernietigingsgrond op, zodat [eiseres] de overeenkomst mocht vernietigen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of er tussen hen sprake was van een beleggingsadviesrelatie of van een “execution only” dienstverlening door TCM. Het antwoord op deze vraag is van belang, omdat er in het geval van een beleggingsadviesrelatie met een particuliere belegger volgens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht rust op (in dit geval) TCM.

Bij “execution only” dienstverlening gaat het om de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een cliënt, waarbij de cliënt een product afneemt zonder financieel advies van de financiële dienstverlener. De financiële dienstverlener functioneert daarbij slechts als uitvoerder van de door de cliënt gegeven opdracht.

Volgens [eiseres] was er sprake van een beleggingsadviesrelatie tussen haar en TCM. In de dagvaarding is een uitgebreid relaas van [eiseres] opgenomen waarin zij de gang van zaken met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst en de contacten met TCM beschrijft. Hieruit volgt – samengevat – dat [eiseres] vlak nadat zij een account had aangemaakt werd gebeld door een medewerkster van TCM. Op advies van deze medewerkster heeft [eiseres] een professioneel account aangevraagd, waarbij de medewerkster [eiseres] heeft geholpen met het invullen van het daarvoor benodigde formulier. Vervolgens werd [eiseres] veelvuldig (vaak meerdere keren per dag) gebeld door een senior accountmanager. Deze accountmanager adviseerde haar, op een steeds dringendere toon, welke beleggingen zij moest doen. Ook spoorde hij haar aan om steeds meer geld te storten, waarbij soms werd toegezegd dat TCM dan een bonus zou betalen. Ten slotte werd [eiseres] niet voorgelicht over de hoge kosten die in rekening werden gebracht.

TCM betwist dat er sprake was van een beleggingsadviesrelatie. Van telefonisch beleggingsadvies is helemaal geen sprake geweest en [eiseres] heeft zelf verzocht om een professioneel account. Daarvoor heeft zij ook zelf de benodigde stukken ingestuurd. Dat er sprake was van “execution only” dienstverlening stond ook opgenomen in artikel 4 lid 2 van de Client Agreement.

De rechtbank begrijpt uit het relaas van [eiseres] dat er van de kant van TCM sprake was van intensieve begeleiding met een sterk sturend karakter. TCM heeft dit betwist, maar heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te laten zien dat het contact met [eiseres] niet verder ging dan “execution only” dienstverlening. In artikel 13.1 van de Client Agreement, onder de leden 1, 3 en 4, is opgenomen dat TCM geluidsopnamen maakt van alle telefoongesprekken die gevoerd worden met cliënten en dat ook alle e-mailberichten en chatberichten worden bewaard. Deze gespreksopnamen en berichtengeschiedenis zijn door TCM in deze procedure niet overgelegd. In de dagvaarding heeft [eiseres] aan TCM verzocht om de gespreksopnamen in het geding te brengen. Dat is niet gebeurd. Desgevraagd heeft TCM ter zitting aangegeven in het verzoek van [eiseres] geen aanleiding te hebben gezien om de opnamen over te leggen.

De rechtbank verbindt aan deze proceshouding van TCM de conclusie dat de gespreksopnamen en de berichtengeschiedenis naar alle waarschijnlijkheid (veel) meer steun bieden voor het standpunt van [eiseres] dan voor het standpunt van TCM. Dat TCM er ondanks de door haarzelf opgestelde bepaling in artikel 13.1 van de Client Agreement voor kiest om geen opnamen te overleggen wijst er wat de rechtbank betreft op dat TCM er belang bij heeft om de inhoud van die opnamen verborgen te houden.

Het voorgaande brengt met zich dat TCM naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de telefoongesprekken en andere contacten verliepen zoals door [eiseres] uitvoerig is beschreven. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de door [eiseres] geschetste gang van zaken en is op basis daarvan van oordeel dat er sprake was van een beleggingsadviesrelatie.

De rechtbank is verder van oordeel dat TCM de op haar rustende zorgplicht in ieder geval heeft geschonden door steeds weer druk op [eiseres] uit te oefenen om meer geld te storten en daarbij bonussen toe te zeggen die vervolgens niet werden gestort. Het schenden van de zorgplicht kwalificeert de rechtbank als oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b lid 2 BW. Op basis hiervan mocht [eiseres] de Client Agreement op grond van artikel 6:193j lid 3 BW vernietigen. Dat TCM de op haar rustende zorgplicht ook heeft geschonden door niet te voldoen aan het AFM-besluit bespreekt de rechtbank hieronder.

Tussen partijen is niet in geschil dat het AFM-besluit van 19 april 2019 op de tussen hen gesloten overeenkomst van toepassing is. De rechtbank stelt vast dat dit besluit een verbod op de handel in CFD’s met een hefboom (leverage) die hoger is dan 1:30 ten aanzien van niet-professionele beleggers inhoudt.

TCM voert aan dat, hoewel de AFM beperkingen heeft opgelegd aan de verkoop van CFD’s aan particulieren, de verkoop niet is verboden. Volgens TCM voldoet zij aan de door de AFM gestelde voorwaarden. Zo staan er duidelijke waarschuwingen op haar website en staat daar duidelijk aangegeven dat (momenteel) 76,40% van de particuliere investeerders geld verliezen als zij in CFD’s handelen.

De rechtbank heeft eerder in dit vonnis geoordeeld dat [eiseres] moet worden aangemerkt als consument en niet als professioneel belegger. Er had aan haar geen professioneel beleggersaccount verstrekt mogen worden waarmee zij kon handelen in CFD’s met een hefboom van 1:300 Er is dus sprake van een evidente schending door TCM van het AFM-besluit. Dat TCM waarschuwingen op haar website heeft geplaatst, maakt dat niet anders. Door [eiseres] met die veel te hoge hefboom te laten beleggen op basis van de Client Agreement heeft TCM niet alleen haar zorgplicht ten opzichte van [eiseres] geschonden, maar heeft TCM ook gebruik gemaakt van een oneerlijke handelspraktijk. Het is namelijk misleidend in de zin van artikel 6:193c lid 1 BW om een product aan te bieden aan [eiseres] als ware dat niet verboden. Dit levert een deugdelijke grond op voor vernietiging door [eiseres] van de Client Agreement .

Uit het voorgaande volgt dat TCM op verschillende manieren gebruik heeft gemaakt van oneerlijke handelspraktijken. Dit betekent dat [eiseres] de overeenkomsten, de daarbij behorende voorwaarden, de upgrade naar een professioneel account en de individuele CDF-overeenkomsten mocht vernietigen op grond van artikel 6:193j lid 3 BW. De rechtbank wijst de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht toe.

Nu de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd ontvalt naar het oordeel van de rechtbank de basis aan de reconventionele vordering van TCM. De reconventionele vordering wordt daarom afgewezen.

De rechtbank wijst in het verlengde van het voorgaande ook de vordering van [eiseres] tot terugbetaling van het bedrag van € 169.538,- door TCM toe. TCM heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de hoogte van dit bedrag. [eiseres] heeft over dit bedrag de wettelijke rente vanaf 4 mei 2023 gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat [eiseres] voor haar brief van 7 juli 2023 al aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente, zodat de wettelijke rente vanaf 21 juli 2023 wordt toegewezen.

Tegen de door [eiseres] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is door TCM geen verweer gevoerd. Nu de gevorderde kosten in overeenstemming zijn met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wijst de rechtbank het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 2.989,- (inclusief btw) toe. De wettelijke rente wordt zoals gevorderd toegewezen vanaf 21 juli 2023.

TCM wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

[eiseres] heeft de afgifte van een certificaat zoals bedoeld in artikel 53 van de Brussel I-bis-verordening gevorderd in de Griekse taal. De rechtbank geeft een dergelijke vertaling alleen af in de Nederlandse taal. De rechtbank zal het voorgeschreven formulier afgeven.