Uitspraken

Beantwoord moet worden de vraag of de kantonrechter in een eventuele bodemprocedure met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het oordeel zal komen dat tussen [werknemer ] en de Stichting wat betreft de werkzaamheden als maatschappelijk werker een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.

Op grond van artikel 7:668a, lid 1, aanhef en onder b, BW geldt vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij per 1 juli 2011 een oproepovereenkomst zijn overeengekomen. De kantonrechter gaat er vanuit dat deze overeenkomst een zogenaamde voorovereenkomst betreft, welke overeenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De kantonrechter leidt dit af uit de preambule en de tekst van artikel 1. Alleen wanneer de Stichting dit wenselijk achtte, kon [werknemer ] worden oproepen. Ook was [werknemer ] niet verplicht aan iedere oproep gehoor te geven en had [werknemer ] op grond van artikel 8 alleen aanspraak op loon, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over de periode waarin zij feitelijk voor de Stichting werkzaamheden heeft verricht. De kwalificatie van voorovereenkomst brengt met zich mee dat bij een oproep voor de duur van de oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten.

Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer ] per 1 juli 2011 is opgeroepen en dat zij voor de Stichting werkzaamheden heeft verricht. Aldus is per 1 juli 2011 een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen. De kantonrechter volgt [werknemer ] in haar standpunt dat deze arbeidsovereenkomst gold tot en met 31 augustus 2011. Blijkens de voorovereenkomst verrichtte [werknemer ] werkzaamheden als vakantiekracht en was deze overeenkomst beperkt tot de vakantieperiode van twee maanden. [directeur ] bevestigt in haar verklaring van 13 februari 2013 dat [werknemer ] een contract kreeg als vakantiekracht van juli tot september 2011. De kantonrechter volgt de Stichting derhalve niet in haar standpunt dat de eerste overeenkomst gold tot en met december 2011.

Vast staat dat [werknemer ] tot en met december 2011 werkzaamheden bij de Stichting heeft verricht. Nu niet is gebleken van een nieuwe (schriftelijke) overeenkomst per 1 september 2011, gaat de kantonrechter er, met [werknemer ], vanuit dat voornoemde arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668, lid 1, BW twee maal voor de duur van twee maanden stilzwijgend is verlengd. Over de periode van 1 september 2011 tot 1 november 2011 is derhalve een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan en over de periode van 1 november 2011 tot 1 januari 2012 een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

[werknemer ] en de Stichting hebben per 1 januari 2012 een nieuwe oproepovereenkomst gesloten. Niet in geschil is dat [werknemer ] vanaf deze datum werkzaamheden voor de Stichting is gaan verrichten. De kantonrechter stelt met [werknemer ] vast dat haar arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 voldoet aan de voorwaarden bedoeld in artikel 7:668a, lid 1, aanhef en onder b, BW. Gelet op het bepaalde in artikel III van de Wet van 30 juni 2010 en de leeftijd van [werknemer ], zij is jonger dan 27 jaar, blijft op haar echter het zesde lid van toepassing. Dit betekent dat eerst na vier voor bepaalde tijd aangegane overeenkomsten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De kantonrechter volgt derhalve niet het betoog van [werknemer ] dat er wat betreft de werkzaamheden als maatschappelijk werker per 1 januari 2012 tussen haar en de Stichting een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Tussen partijen geldt aangaande deze werkzaamheden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Tussen partijen is niet in geschil dat wat betreft de werkzaamheden voor AWARE over de periode van 1 maart 2012 tot en met 31 december 2012 een oproepovereenkomst bestond. Door de oproep is per 1 maart 2012 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan.

Wat betreft de duur van de arbeidsovereenkomst overweegt de kantonrechter het volgende. De Stichting en [werknemer ] zijn overeengekomen dat de tussen hen bestaande overeenkomst (van rechtswege) eindigt zodra er geen werkzaamheden meer zijn waarvoor een extra arbeidskracht noodzakelijk is. De kantonrechter merkt deze voorwaarde, met [werknemer ], aan als ontbindende voorwaarde.

Beoordeeld moet worden in hoeverre de ontbindende voorwaarde verenigbaar is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden.

Met de met het gesloten stelsel van het ontslag samenhangende ontslagbescherming strookt naar het oordeel van de kantonrechter niet om als geldig aan te merken een ontbindende voorwaarde die er op neer komt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer naar het (subjectieve) oordeel van de Stichting er geen werkzaamheden meer zijn waarvoor een extra arbeidskracht noodzakelijk is. Dat, zoals door de Stichting is betoogd en door [werknemer ] is betwist, [werknemer ] werkzaamheden verrichtte met een specifiek doel, te weten vervanging bij ziekte, vakantie en ouderschapsverlof, en dat bij het einde van dit specifieke doel de werkzaamheden ook ten einde kwamen, blijkt niet uit de formulering van onderhavige voorwaarde. Voorts blijkt uit het door de Stichting overgelegde “overzicht oproepen” dat [werknemer ] ook voor extra werk is ingezet. De vraag of er extra werk is, kan niet worden beantwoord zonder een eigen, subjectieve waardering van de omstandigheden door de Stichting. Het is derhalve aannemelijk dat in een bodemprocedure onderhavige ontbindende voorwaarde als ongeldig zal worden beoordeeld.

Zoals aan de zijde van [werknemer ] is aangevoerd, dient voor het berekenen van haar salaris en het bepalen van de omvang van de arbeidsovereenkomsten artikel 7:610b BW te worden toegepast. Op grond van dit artikel wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Ter zitting heeft de Stichting zich beperkt tot betwisting van de omvang van het aantal gewerkte uren over de maanden juni tot en met augustus 2012. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich na de zitting schriftelijk uit te laten over de gemiddelde urenomvang over deze drie maanden. Het standpunt van de Stichting in de brief van haar gemachtigde van 5 maart 2013 dat voornoemde referentieperiode een onjuist beeld geeft over de arbeidsomvang, zal wegens strijd met de goede procesorde worden gepasseerd. De Stichting had deze grond immers ook naar voren kunnen brengen tijdens de zitting.

Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer ] over de maand juni 2012 99 uur heeft gewerkt en over de maand juli 2012 89 uur. Met betrekking tot de maand augustus 2012 stelt [werknemer ] dat zij 112 uur heeft gewerkt. De Stichting gaat echter uit van 103 uur. Uit het door de Stichting overgelegde ‘Overzicht oproepen [voornaam] [werknemer ]’ blijkt dat [werknemer ] in de maand augustus 2012 84 uur heeft gewerkt betreffende ‘vervanging verlof’, 9 uur ‘piket’ en 19 uur ‘extra werk’. [werknemer ] heeft aldus in de maand augustus 2012 112 uur gewerkt.

Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter op een gemiddeld aantal uur van 100 uur. Dit urenaantal vermenigvuldigd met het vaststaande uurloon van € 14,20 levert een bruto maandloon op van € 1.420,00. In de periode van 1 september 2012 tot en met 31 december 2012 had [werknemer ] derhalve recht op een bedrag van € 5.680,00 bruto. Na aftrek van het door de Stichting niet betwiste bedrag van € 2.328,80 bruto, is een bedrag van € 3.351,20 bruto voor toewijzing vatbaar betreffende de periode 1 september 2012 tot en met 31 december 2012.

Nu vast staat dat de werkzaamheden voor AWARE per 1 januari 2013 zijn geëindigd, is de kantonrechter, met de Stichting, van oordeel dat [werknemer ] vanaf 1 januari 2013 recht heeft op een bruto maandloon waarbij geen rekening is gehouden met de voor AWARE gewerkte uren. Uit voornoemd overzicht blijkt dat [werknemer ] in de maanden juni tot en met augustus 2012 totaal 58 uur voor AWARE heeft gewerkt. Gemiddeld is [werknemer ] derhalve gedurende 19,33 uur voor AWARE werkzaam geweest. Na aftrek van dit urenaantal van voornoemd aantal van 100 uur en vermenigvuldigd met het uurloon van € 14,20 bruto is de Stichting per 1 januari 2013 een bruto maandloon verschuldigd van € 1.145,47.

Tussen partijen is in geschil of [werknemer ] aanspraak heeft op doorbetaling van haar salaris als bedoeld in artikel 7:639 lid 1 BW over de vijf door haar opgebouwde en genoten vakantiedagen in het jaar 2012. Door de Stichting is niet betwist dat [werknemer ] van 23 juli 2012 tot 27 juli 2012 vrij heeft genomen.

Op grond van artikel 7:634, lid 1, BW verwerft de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is in artikel 7 van de arbeidovereenkomst in strijd met artikel 7:634, lid 1, BW vastgelegd dat geen aanspraak bestaat op vakantiedagen. Dat, zoals door de Stichting is betoogd en door [werknemer ] is betwist, in het uurloon van € 14,20 bruto een vergoeding voor vakantiedagen is verdisconteerd, blijkt niet uit de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst, dan wel uit andere gedingstukken. [werknemer ] heeft tijdens de comparitie betwist dat dit tijdens het tekenen van de eerste arbeidsovereenkomst ter sprake is gekomen. Voorts heeft [werknemer ] uitgebreid onderbouwd waarom op grond van de CAO in het uurloon geen vakantiegeld is verdisconteerd. Het betoog van de Stichting dat alle maatschappelijk medewerkers sociaal pedagogisch medewerkers zouden zijn, die niet in schaal 8 zijn ingedeeld, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende met feiten onderbouwd. Voor zover al rechtens zou zijn toegestaan om in het uurloon een vergoeding voor vakantiedagen op te nemen, gaat de kantonrechter er voorshands vanuit dat in het uurloon van [werknemer ] geen vergoeding voor vakantiedagen is verdisconteerd. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de in artikel 7:639 lid 1 BW gestelde eis dat er behoud van loon is gedurende de vakantiedagen.

Nu de Stichting de berekening van de vordering van [werknemer ] niet heeft betwist, komt deze voor toewijzing in aanmerking.