Uitspraken

Het gaat in dit kort geding om de vraag of de wisseling van het contract met [onderneming 1] tussen [eiseres] en [gedaagde] met zich brengt dat (dit onderdeel van) de onderneming van [eiseres] , in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, overgaat op [gedaagde] . Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van deze vraag te kunnen toekomen, heeft de kantonrechter te beslissen op de door [gedaagde] opgeworpen preliminaire verweren.

[gedaagde] heeft er zich op beroepen dat [eiseres] , als ondernemer die de [onderneming 1] -opdracht verliest, niet zelfstandig de naleving kan vorderen van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die zij daarvoor laatstelijk heeft ingezet, omdat artikel 7:662 e.v. BW, ook gelet op de Europeesrechtelijke oorsprong ervan, bedoelt de betrokken werknemers te beschermen, niet ook de eerdere opdrachtnemer. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in dit standpunt. Bij een contractwissel zijn niet alleen de verkrijger (hier [gedaagde] ) en de betreffende werknemers van de vervreemder, maar is ook de vervreemder zelf ( [eiseres] ), in de hoedanigheid van werkgever van die werknemers, nauw betrokken. Op de vervreemder rust - als goed werkgever - onder meer de verplichting de werknemers omtrent hun rechtspositie voor te lichten en om hen inzicht te verschaffen in de te maken keuzes. Als met de nieuwe opdrachtnemer geen overeenstemming bestaat over de arbeidsrechtelijke positie van die werknemers heeft de latende opdrachtnemer er belang bij dat hierover, bijvoorbeeld in kort geding, meer duidelijkheid wordt verkregen. Nu de overdracht van de dienstverlening aan [onderneming 1] is voorzien voor 19 februari 2024 heeft [eiseres] ook een spoedeisend belang bij de gevorderde spoedvoorziening, omdat zij zich op korte termijn heeft te beraden over wat haar bij de salarisbetaling over de maand februari te doen staat. Het ligt immers voor de hand dat zij, bij een voor haar ongunstig oordeel in dit kort geding, de betrokken werknemers voorlopig doorbetaalt, zoals ook mag worden verwacht dat [gedaagde] voorshands de werkgeversrol op zich neemt indien dit kort geding niet zou uitpakken zoals zij zich dit voorstelt. Bij dit alles is, anders dan [gedaagde] meent, geen grondrechtelijk aspect betrokken. Het recht van de betrokken werknemers op vrije arbeidskeuze wordt niet aangetast indien in dit kort geding zou worden geconcludeerd dat van een overgang van onderneming sprake is. Werknemers die dan niet over willen, zijn daartoe niet verplicht. Niet aannemelijk is dat van de betrokken werknemers niemand voor [gedaagde] wil werken, ook al zijn zij tot nu toe op de achtergrond gebleven. Het ligt veeleer in de rede om aan te nemen dat zij hun keuze pas zullen maken zodra zij de uitkomst van dit kort geding vernemen.

De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Die beoordeling kan slechts een voorlopige zijn. Voor toewijzing van de door [eiseres] gevorderde spoedvoorziening moet het waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen dan kan daarop in dit kort geding worden vooruitgelopen. De hierna te geven beoordeling is dus, ook waar die apodictisch mocht klinken, van voorlopige aard. De uiteindelijke rechtsverhouding van partijen moet in een bodemprocedure worden vastgesteld. De betrokken werknemers, die in dit kort geding geen procespartij zijn, staat het vrij om een afwijkend standpunt in te nemen en dit aan de rechter voor te leggen.

Het komt in dit geding aan op de vraag of sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, in de zin van het eerste lid van artikel 7:662 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de contractwissel plaats vindt in het kader van de contractuele betrekkingen met [onderneming 1] , zodat aan het ‘overeenkomst’-vereiste is voldaan. Ook zijn partijen het erover eens dat de contractwissel betrekking heeft op een geheel van duurzaam georganiseerde middelen (zoals personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling en bedrijfsvoering) dat is bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische activiteit. Hier is dus niet de situatie aan de orde dat de activiteit tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. Ook aan het vereiste van een ‘economische eenheid’ is daarmee voldaan.

Nu artikel 7:662 e.v. BW de implementatie is van de Europese richtlijn betreffende de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, laatstelijk de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (hierna: de richtlijn), moet de rechtspraak van het Hof van Justitie EG/EU mede in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag naar identiteitsbehoud. Dit Hof van Justitie heeft in een reeks van uitspraken - grofweg vanaf ‘Spijkers’ (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502 inzake Spijkers/Benedik) tot en met ‘EV’ (HvJ EU 24 juni 2021, C-550/19, ECLI:EU:C:2021:514, JAR 2021, 179 inzake EV/Obras y Servicios Públicos) - uitgelaten over een groot aantal aspecten van die vraag. Blijkens deze rechtspraak moet, bij de vaststelling of aan het vereiste van identiteitsbehoud is voldaan, rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de meerderheid van het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze omstandigheden zijn slechts deelaspecten van de vereiste alomvattende beoordeling en mogen derhalve niet los van elkaar worden beoordeeld, zo heeft het Hof van Justitie keer op keer benadrukt. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging, omdat het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van een overgang van onderneming noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of onderdeel daarvan. Bij die beoordeling moet tevens rekening worden gehouden met het doel van de richtlijn. Deze beoogt te verzekeren dat werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten behouden en, op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de verkrijger kunnen blijven. De richtlijn beoogt niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger.

Tegen deze achtergrond hebben partijen zich ter zitting, onder meer bij monde van de heer [A] namens [eiseres] en de heer [B] namens [gedaagde] , in antwoord op vragen van de kantonrechter uitvoerig uitgelaten over de aard en specifieke kenmerken van de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] , de elementen - personen en middelen - die voor deze dienstverlening van belang zijn, de manier waarop [eiseres] de opdracht heeft uitgevoerd en de wijzigingen die [gedaagde] daarin aanbrengt. Uit de mondelinge toelichting ter zitting en uit de gewisselde processtukken maakt de kantonrechter op dat weliswaar enkele factoren wijzen in de richting van een overgang van onderneming, maar dat het belang van de factoren die daartegen pleiten aanmerkelijk zwaarder weegt. Bij de eerstbedoelde factoren gaat het om de omstandigheid dat de opdrachtgever, [onderneming 1] , bij de contractwissel dezelfde blijft en dat de dienstverlening door [gedaagde] zonder onderbreking wordt voortgezet. Dat [onderneming 1] de opdrachtgever is en blijft heeft, bij de vraag naar identiteitsbehoud, betrekkelijk geringe betekenis, nu dit inherent is aan een contractwissel tussen opdrachtnemers die elkaars concurrenten in eenzelfde marktsegment zijn. In die situatie moet worden voorkómen dat door een (al te) ruime uitleg van wet en richtlijn de dynamiek van de markt wordt verstoord. Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent vormt immers geen aanwijzing voor een overgang van onderneming. Ook aan de omstandigheid dat de datacenterdienstverlening aan het eind van de transitieperiode zonder onderbreking op [gedaagde] overgaat, weegt - binnen het geheel van de transactie - niet zwaar omdat dit voortvloeit uit de aard van dienstverlening en samenhangt met de - begrijpelijke - eis van de bank dat de overdracht niet mag leiden tot een hapering van, of onderbreking in, de beschikbaarheid van de in de servers opgeslagen gegevens. Aan beide factoren (clientèle en continuïteit) komt daarom geen onderscheidende betekenis toe bij de beoordeling van de vraag naar identiteitsbehoud.

[eiseres] heeft zich er voorts terecht op beroepen dat de voor de overdracht verrichte en de daarna te verrichten activiteiten in het kader van de datacenterdienstverlening in hoge mate met elkaar overeenkomen. Het gaat naar het oordeel van de kantonrechter hier inderdaad meer om de vraag wát de kern van die activiteiten is dan dat het aankomt op hóe die activiteiten zijn georganiseerd of worden uitgevoerd. Dat [gedaagde] het op onderdelen anders gaat doen, onder meer doordat de werkzaamheden vanuit het buitenland door multi client teams (dus niet langer door werknemers die exclusief voor [onderneming 1] werken) en op afstand gaan plaatsvinden, maakt niet dat de dienstverlening wezenlijk verandert. Dat [gedaagde] enkele ondergeschikte onderdelen van de werkzaamheden die [eiseres] voor de bank heeft verricht niet overneemt (bijvoorbeeld niet verantwoordelijk is voor een mogelijke verhuizing van een datacenter), raakt evenmin de kern van de opdracht. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is. De kantonrechter oordeelt voorshands dat de context en de doelstelling van de datacenterdienstverlening meebrengen dat de functionele band tussen de bij de uitvoering van de opdracht betrokken personen en elementen na de overdracht behouden blijft. Ook bij dit aspect geldt overigens dat dit inherent is aan een opdracht als de onderhavige, waarbij de opvolgende opdrachtnemers zich hebben te richten naar de hoge eisen die de opdrachtgever stelt.

Partijen zijn het er niet over oneens dat bij de uitvoering van de activiteiten voor de bank de inzet van deskundig personeel een niet weg te denken rol speelt. Het verschil tussen het louter verlies van een opdracht aan een concurrent enerzijds en een overgang van onderneming anderzijds is dan gelegen in de overgang van het betrokken personeel en/of van activa. Nu [gedaagde] voor de door haar verworven [onderneming 1] -opdracht geen gebruik maakt van de werknemers die [eiseres] bij het beheer en onderhoud van de datacenters van de bank heeft ingezet, en de kantonrechter geen aanwijzingen heeft dat hierbij het motief heeft vooropgestaan om aan de gevolgen van een overgang van onderneming te ontkomen, moet worden beoordeeld of activa die [onderneming 1] voor die activiteit ter beschikking stelt worden overgenomen, en of dit - in het geheel van wat de transactie kenmerkt - van zodanig belang is dat moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] een lopend bedrijf overneemt. [eiseres] benadrukt dat zij voor de datacenterdienstverlening gebruik heeft gemaakt van zowel materiële als immateriële activa van [onderneming 1] en dat dit voor [gedaagde] niet anders is. Wat die materiële activa betreft gaat het volgens [eiseres] om de hardware waaruit de datacenters zijn opgebouwd, zoals servers, en om de software die essentieel is voor de opslag en beschikbaarheid van bankgegevens. Dat deze eigendom van de bank zijn is hier niet relevant. Bij de immateriële activa gaat het volgens [eiseres] om de opgeslagen data zelf. [gedaagde] heeft betwist dat bij de dienstverlening aan [onderneming 1] gebruik wordt gemaakt van deze activa. De datacenters worden alleen beheerd en onderhouden en daarvoor is toegang tot servers, data en dergelijke nodig, maar dat is geen gebruik door de opdrachtnemer, aldus [gedaagde] .

Hieruit volgt dat het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de ‘Banka Koper’-uitspraak van het Hof van Justitie EU (HvJ EU 8 mei 2019, C-194/18, ECLI:EU:C:2019:385) niet slaagt. In die zaak ging het om de overdracht van beleggingsactiviteiten die een Sloveense effectenmakelaar voor haar klanten had verricht. Daarbij gingen onder meer de boekhouding van die klanten en de documentatie over de verrichte beleggingsdiensten op de verkrijger over. De door [eiseres] getrokken vergelijking met de in de datacenters van [onderneming 1] opgeslagen gegevens gaat mank, omdat in de Sloveense zaak de door de vervreemder gecreëerde economische waarde in de vorm van gegevens over en documentatie van klanten overging waarmee de verkrijger zijn voordeel kon doen, terwijl de [onderneming 1] -data alleen voor de bank waarde vertegenwoordigen, níet voor de opdrachtnemer die met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast waarin die gegevens zijn opgeslagen. Die data blijven behoren tot de sfeer van de onderneming van [onderneming 1] en zijn nimmer tot die van [eiseres] (en zullen niet tot die van [gedaagde] ) gaan behoren. De situatie is hier in wezen niet anders dan bij een schoonmaak- of beveiligingsopdracht: de objecten die schoongemaakt of beveiligd worden (zoals een school of vliegveld) behoren niet tot de uitrusting van de opdrachtnemer; daartoe kunnen alleen de middelen worden gerekend waarmee (de school of het vliegveld) worden schoongemaakt of beveiligd (zoals schoonmaakmachines respectievelijk detectiepoorten en doorlichtingsapparatuur).

Aldus kunnen uitsluitend de ruimte(n) van waaruit het personeel van [eiseres] heeft gewerkt, de huur van de cages van [onderneming 2] waarin de servers staan, en het door [eiseres] gebruikte systeem voor de monitoring van die cages worden aangemerkt als activa die [eiseres] voor het beheer en onderhoud van de datacenters van [onderneming 1] heeft gebruikt. Vast staat dat die ruimte(n) en dat monitoringsysteem in het kader van de contractwissel niet door [gedaagde] worden overgenomen. Zij kunnen daarmee niet als onontbeerlijk voor de uitvoering van de opdracht worden beschouwd. Dat is anders wat betreft de huur van de cages, maar de reden waarom de huur daarvan via [eiseres] liep - en via [gedaagde] blijft lopen - is gelegen in aanbestedingsrechtelijke beperkingen die eraan in de weg staan dat [onderneming 1] rechtstreeks met [onderneming 2] contracteert, en die dus losstaan van de contractwissel van [eiseres] naar [gedaagde] . De huur van de cages vertegenwoordigt daarmee, in het geheel van de transactie, ook geen relevante waarde voor de opdrachtnemer.

De slotsom is dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat geen sprake is van een overgang van onderneming, zodat [gedaagde] niet gehouden is personeel van [eiseres] over te nemen.

[eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] . Deze proceskosten worden, tot de uitspraak van dit vonnis, begroot op € 1.086,-- aan salaris gemachtigde.