Uitspraken

[gedaagde] BV voert als meest verstrekkende verweer dat de jaarlijkse betaling van 2% kerstgratificatie aan de groep werknemers een positievere toepassing is van artikel 22 van de cao. FNV heeft dit bestreden en stelt dat sprake is van twee separate regelingen, op grond van de individuele arbeidsovereenkomst en op grond van de cao.

De kantonrechter gaat hierna voor de beoordeling ervan uit dat al tijdens het sluiten van de individuele arbeidsovereenkomsten met de groep werknemers de cao Orsima op deze arbeidsrelaties van toepassing was, gelet op de toelichting van beide partijen dat zij hiervan ook zijn uitgegaan. Partijen zijn het erover eens dat de cao steeds een bepaling over winstdeling heeft gekend. [gedaagde] BV heeft de beschikbare versie van de cao uit 1995 overgelegd, waarin afspraken over een jaarlijkse uitkering op basis van resultaten in artikel 21 zijn opgenomen. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. voor iedere werkdag [..] ontvangt de werknemer een uitkering van 2% over het basisdagloon voor die dag, [..];

2. [..]

3. De uitkering zal worden uitbetaald in de voorlaatste week van het kalenderjaar.”

Partijen zijn het erover eens dat deze tekst, voor zover bekend van toepassing tot de inwerkingtreding van de nieuwe cao-versie op 1 januari 2005, ruimte liet voor discussie over de vraag of de resultaten een uitkering toelaten en het daarom niet eenvoudig is om daaraan een aanspraak te ontlenen. Beide partijen spreken bij deze versie van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat in ieder geval uit deze versie van de cao volgt dat discussie mogelijk is over de vraag wanneer de resultaten zo gunstig zijn dat dit tot een uitkering moet leiden. Aan deze bepaling kan dus in ieder geval geen - van de resultaten onafhankelijk - vast recht op jaarlijkse toekenning van de 2% worden ontleend.

[gedaagde] BV stelt dat de vrijblijvende cao-tekst tot 2005 de reden was waarom in de praktijk in de individuele arbeidsovereenkomst de afspraak voor de 2% kerstgratificatie is opgenomen, omdat die afspraak onvoorwaardelijk is en geen ruimte voor discussie liet, zodat deze gezien moet worden als een toepassing van de cao-bepaling in een positievere zin. De kantonrechter heeft tijdens de zitting hierbij uitvoerig stil gestaan. [gedaagde] BV heeft voor haar standpunt geen concrete feiten genoemd. De kantonrechter heeft daarna met partijen geconcludeerd dat er geen bestuurders van [gedaagde] BV meer gevonden kunnen worden die kunnen bevestigen dat met de uitkering van de kerstgratificatie aan de groep werknemers de cao-bepaling werd toegepast. De conclusie is dat in feite slechts sprake is van een aanname van [gedaagde] BV, al is die aanname wel begrijpelijk. De omvang van de uitkering is immers even hoog, 2% van het basis- of jaarloon, en de uitkering is verschuldigd op hetzelfde moment, aan het eind van het kalenderjaar. Verder is voldoende komen vast te staan dat de groep werknemers of vakorganisaties tijdens hun dienstverband, nooit aanspraak hebben gemaakt op een uitkering op grond van de cao, de cao-rau, naast de kerstgratificatie. Dit ondersteunt de gedachte dat alle partijen ervan uitgingen dat de kerstgratificatie in de plaats is getreden van de cao-rau (wat geen bezwaar is omdat het een gunstiger regeling is, namelijk een vaste aanspraak). Als dat niet het geval was, was te verwachten dat op enig moment in al die jaren wel het debat over de bedrijfsresultaten zou zijn gevoerd, al was het maar door de vakorganisaties. Dat is kennelijk tot nu toe nooit gebeurd.

FNV heeft tijdens de zitting toegelicht dat voor zover haar bekend, de groep werknemers nooit een cao-rau heeft ontvangen maar dat dit geen vragen opriep omdat in die jaren nooit winst werd gemaakt. De kantonrechter acht het zonder verdere toelichting (die niet is gegeven) niet aannemelijk dat vanaf 1995 door [bedrijfsnaam 2] BV en de opvolgende werkgevers nooit winst is behaald en dat de groep werknemers om die reden nooit een cao-rau hebben ontvangen of daar aanspraak op hebben gemaakt. Dat het uitblijven van winst de reden is geweest dat al die jaren geen aanspraak is gemaakt op de cao-rau is dan ook onvoldoende onderbouwd.

Hoe begrijpelijk de aanname van [gedaagde] BV ook mag zijn, daar staat tegenover dat uit de tekst van de cao-bepaling blijkt dat wordt beoogd een werknemer op een bepaalde wijze te laten delen in het bedrijfsresultaat van de onderneming. Dat doel is in de bepaling over de kerstgratificatie in de individuele arbeidsovereenkomsten niet terug te vinden. Bovendien vraagt de stelling van [gedaagde] BV, in feite dat zij onverplicht een ruimere - want afdwingbare - toepassing heeft gegeven aan de cao-bepaling, om meer toelichting. Vastgesteld moet worden dat ter zitting niet meer toelichting kon worden geboden dan dat een werkgever er belang bij kan hebben zijn werknemers tevreden te houden. Die uitleg is onvoldoende. De kantonrechter concludeert dat er onvoldoende grond is voor het oordeel dat de individuele kerstgratificatieregeling een bijzondere toepassing is van de cao-rau-bepaling. Het heeft er veeleer alle schijn van dat (de voorganger van) [gedaagde] BV, maar ook de groep werknemers en de vakbonden, in de periode vanaf de jaren ’90 tot 2005 helemaal niet meer aan de cao-rau-bepaling hebben gedacht en het meer een papieren regeling werd dan dat het in de praktijk werd toegepast. Er is al helemaal geen reden om aan te nemen dat de kerstgratificatie-bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst een gunstiger toepassing is van de cao-rau-bepaling indien, zoals werknemer [B] ter zitting opperde, die bepaling al eerder, in de jaren ’80, in de individuele arbeidsovereenkomst was opgenomen, nog voordat de rau voor het eerst in de cao werd opgenomen. Dit is echter onvoldoende onderbouwd gesteld, zodat de kantonrechter deze mogelijkheid verder buiten beschouwing laat.

Vervolgens is het de vraag of, zoals [gedaagde] BV stelt, uit de houding van partijen daarna kan worden afgeleid dat zij alsnog de bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst over de kerstgratificatie als een toepassing van de cao-rau-regeling hebben willen beschouwen.

[gedaagde] BV verwijst hiervoor naar verschillende stukken, waaronder een memo van 23 januari 2006 van de directie van [bedrijfsnaam 3] aan de werknemers van [bedrijfsnaam 3] [...] en [....] over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2006. In deze memo wordt onder het kopje ‘Uitkering o.b.v. resultaten’ vermeld:

Volgens de op dat moment geldende cao-tekst van artikel 24 gold voor een rau destijds nog het criterium ‘voor zover de resultaten dit toelaten’. De kantonrechter leidt uit de memo af dat in ieder geval [gedaagde] BV ( [bedrijfsnaam 3] ) zelf de cao-rau zag als een vaste toepassing van de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst. Toch komt hieraan niet de betekenis toe die [gedaagde] BV hieraan toegekend wil zien. Het staat immers vast dat [gedaagde] BV in de loop der jaren is ontstaan door een samenvoeging van bedrijfsonderdelen, waardoor zij geconfronteerd werden met werknemers die wel een vaste kerstgratificatie ontvingen en werknemers die deze niet ontvingen. Het spreekt voor zich dat [gedaagde] BV, toen zij daarmee werd geconfronteerd, is gaan nadenken over de verhouding tussen de arbeidsvoorwaarden van die twee groepen, waarbij zij mogelijk eenzijdig tot de conclusie is gekomen om voor de groep werknemers die kerstgratificatie als vaste toepassing van de cao-rau te zien. Als eerder geoordeeld is dit niet onbegrijpelijk, maar dat is niet voldoende. Dat dit in overleg met de groep werknemers is gebeurd, is immers niet gesteld. Uit het memo blijkt alleen dat deze keuze de werknemers werd meegedeeld. Het is niet vreemd dat de groep werknemers daar niet tegen heeft geprotesteerd, gelet op de eerdere aanname dat niemand stil heeft gestaan bij het bestaan van de cao-rau-regeling.

Uit een afgesloten arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam 3] uit 2008, die door [gedaagde] BV is overgelegd, blijkt dat daarin een eindejaarsuitkering van 2% is opgenomen met de volgende tekst:

De kantonrechter is van oordeel dat deze bepaling weliswaar een verband legt met de cao-rau maar dat door de toevoeging ‘overeenkomstig artikel 24 cao Orsima’ niet kan worden uitgesloten dat het hier alleen gaat om een herhaling van de cao bepaling. En voor zover daarmee al is bedoeld een vaste en van het resultaat onafhankelijke aanspraak op een eindejaarsuitkering te geven (wat niet overeenkomstig artikel 24 cao Orsima zou zijn) dan heeft te gelden dat die bepaling is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die veel later is gesloten dan de arbeidsovereenkomsten met de groep werknemers in een tijd nadat al samenvoegingen van bedrijfsonderdelen hebben plaatsgevonden en het verschil in arbeidsvoorwaarden tussen die onderdelen aanleiding kan hebben gegeven tot het voor nieuw te sluiten arbeidsovereenkomsten aanpassen van die bepaling. Deze bepaling is reeds daarom onvoldoende om aan te nemen dat de groep werknemers de bepaling over de kerstgratificatie en/of de eindejaarsuitkering in de individuele arbeidsovereenkomsten als een cao-rau-regeling is gaan beschouwen.

[gedaagde] BV wijst verder op een brief zoals die in december 2014 naar de werknemers werd gestuurd, waarin wordt vermeld:

Uit deze brief blijkt weliswaar dat de cao-rau in de opvatting van [gedaagde] BV in 2014 op de loonstrook werd omschreven als kerstgratificatie, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat ook de groep werknemers in dat jaar (of inmiddels) de kerstgratificatie als een toepassing van de cao-rau beschouwden.

[gedaagde] BV wijst ook op een brief van [gedaagde] van 17 november 2015 aan de werknemers, waarin aan werknemers wordt meegedeeld dat het bedrijfsresultaat over 2015 onvoldoende is voor een Uitkering op basis van Resultaten. Daarbij wordt ook meegedeeld:

Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter in de eerdere correspondentie tussen werkgever en werknemers onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst door hen werd gezien als een toepassing van de cao-rau-regeling. Dit brengt mee dat FNV zich terecht op het standpunt stelt dat de groep werknemers aanspraak kan maken op twee afzonderlijke regelingen, de kerstgratificatie op grond van de individuele arbeidsovereenkomst, en de cao-rau.

Vervolgens komt aan de orde wat het gevolg moet zijn van de aanpassing van de cao-tekst in 2016 waardoor de oorspronkelijke vrijblijvendheid voor de werkgever is komen te vervallen en sneller en gemakkelijker aanspraak bestaat op 2% cao-rau. [gedaagde] voert als verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en onaanvaardbaar is dat de groep werknemers aanspraak kan maken op twee naast elkaar staande regelingen. Voor [gedaagde] BV is daarbij het uitgangspunt dat de aanspraak op grond van de individuele arbeidsovereenkomst ooit in het leven is geroepen om de voor werknemers ongunstige formulering van de rau in de cao te compenseren met een vaste aanspraak. De aanpassing van de cao-tekst heeft in die redenering tot gevolg dat compensatie nu niet meer nodig is en dat de groep werknemers door beide uitkeringen te verlangen, nu dubbel profiteren.

Hiervoor is al geoordeeld dat de aanspraak in de individuele arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een gunstiger toepassing van de cao, zodat deze redenering van [gedaagde] BV niet opgaat. De kantonrechter acht het wel aannemelijk dat de verduidelijking van de cao-tekst over de rau in 2016 bedoeld was om toepassing van de rau makkelijker te maken en werknemers eerder aanspraak te geven op de rau van 2%. Dan laat zich wel de vraag stellen, of als dit in 1995 of eerder wel al zo was geregeld in de cao, de rechtsvoorgangster van [gedaagde] BV, [bedrijfsnaam 2] , de kerstgratificatie ook in de individuele arbeidsovereenkomst zou hebben opgenomen. Dan ligt een gelijktijdige eindejaarsuitkering met een gelijk percentage niet onmiddellijk voor de hand. Maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. De arbeidsmarkt kan meebrengen dat gunstige voorwaarden in individuele arbeidsovereenkomsten worden opgenomen die niet zouden zijn opgenomen als latere verbeteringen in de cao eerder waren doorgevoerd. Voor de beoordeling van deze zaak is vooral relevant dat niet is komen vast te staan dat de kerstgratificatie voor de groep werknemers is bedoeld als (gunstiger, want resultaat onafhankelijke) toepassing van de cao-rau. Latere wijzigingen in een cao, kunnen leiden tot extra aanspraken naast de individueel al toegezegde arbeidsvoorwaarden. Dat betekent niet dat de aanspraak van de werknemer op beide regelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [gedaagde] BV heeft daarvoor de mogelijkheid om via haar werkgeversorganisatie een andere regeling in de cao te bedingen. Bij dit alles moet meewegen dat de nadelige gevolgen van de toepasselijkheid van beide regelingen voor [gedaagde] BV tot op zekere hoogte beperkt lijken te zijn, althans het tegendeel is gesteld of gebleken. De vordering gaat over een groep van ongeveer 25 werknemers met lange dienstverbanden, die vanwege verjaring over het verleden geen aanspraak kunnen maken op een cao-rau en pas vanaf 2018 aanspraak maken op deze uitkering. Bovendien is het te verwachten dat de cao-rau voor een deel van de groep werknemers een aflopende zaak zal zijn, doordat zij binnen tien jaar de pensioenleeftijd bereiken en uit dienst gaan.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] BV op grond van artikel 22 van de cao gehouden is over 2018 en 2019 aan de groep werknemers, die een bepaling in hun individuele arbeidsovereenkomst hebben over een vaste jaarlijkse kerstgratificatie of eindejaarsuitkering van 2%, ook een rau uit te betalen. [gedaagde] BV heeft in strijd met de cao gehandeld door deze rau over 2018 en 2019 onbetaald te laten. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

Nu [gedaagde] BV gehouden is aan deze groep werknemers op grond van de cao een rau te betalen, is de gevorderde betaling van de rau aan deze werknemers over 2018 en 2019 toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid. De kantonrechter ziet gelet op het gevoerde verweer reden de verhoging te beperken tot 10%. Van onwil is geen sprake en beide partijen hebben behoefte aan een beslissing van de rechter. [gedaagde] BV stelt dat aan de door een werknemersorganisatie gevorderde veroordeling geen dwangsom moet worden verbonden omdat onderzocht moet worden welke werknemers hierop aanspraak maken. De kantonrechter overweegt hierover dat het vaststaat dat het om een beperkte groep van ongeveer 25 werknemers gaat, zodat het niet veel tijd hoeft te kosten om bij hen na te gaan of zij aanspraak willen maken op de cao-rau. De kantonrechter zal daarom de gevorderde dwangsom toewijzen, zij het dat deze eerst twee maanden na datum van dit vonnis kan worden verbeurd tot een bedrag van € 1.000 per maand dat [gedaagde] BV nadien nalaat aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 100.000.

FNV heeft verder een schadevergoeding gevorderd van € 15.000 vanwege niet-naleving van de cao. Volgens [gedaagde] BV is dan vereist dat aan de vordering tot schadevergoeding een ingebrekestelling is voorafgegaan. Nu deze ontbreekt bestaat volgens haar geen aanspraak op schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat de door haar aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3425) voor die redenering geen basis biedt. Die uitspraak bevestigt dat de regels van boek 6 BW van toepassing zijn. Dat betekent dat voor aanspraak op schadevergoeding vereist is dat er sprake is van verzuim. Van verzuim is sprake als een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst na ingebrekestelling niet is hersteld. Voor de dan verschuldigde schadevergoeding is geen aparte ingebrekestelling nodig. Het verweer van [gedaagde] BV dat FNV nooit heeft gesommeerd tot betaling van schadevergoeding, treft dus geen doel. Evenwel zal de vordering toch worden afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd en er geen aanknopingspunten zijn voor het schattenderwijs vaststellen van de schade. De stelling van FNV dat het door [gedaagde] BV gevoerde verweer tot imagoschade leidt, kan niet worden gevolgd. Van belang hierbij is dat het hier gaat om een zakelijke juridische discussie, zoals die nu eenmaal in het rechtsverkeer kan voorkomen. Veeleer is aan te nemen dat leden van de FNV het beeld krijgen dat FNV mooi voor hun belangen opkomt.

[gedaagde] BV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op:

- dagvaarding € 106,47

- griffierecht € 996,00

- salaris gemachtigde € 996,00 (2 punten x tarief € 498,00)

Totaal € 2.098,47