Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van faillissementspauliana. Daarvoor is allereerst relevant dat vaststaat dat de betaling voor de advocatenwerkzaamheden van [gedaagde] is verricht door de vof. Hoewel [gedaagde] dit betwist, blijkt uit het bankafschrift dat de curator heeft overgelegd dat de betaling ten laste van de bankrekening van de vof is gekomen. Wie opdracht voor de betaling heeft gegeven (en of dit namens de vof of namens de heer en mevrouw [achternaam] in privé is gebeurd), maakt hiervoor dus niet uit.

De curator baseert zijn vordering op artikel 42 Fw of artikel 47 Fw. Aan welk wetsartikel moet worden getoetst hangt ervan af of de betaling verplicht of onverplicht is gedaan. Een deel van de werkzaamheden van [gedaagde] bestond uit het aansturen op een buitengerechtelijk akkoord. Die werkzaamheden zijn naar oordeel van de kantonrechter niet alleen voor de vennoten in privé (die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof), maar ook voor de vof zelf verricht. De brieven die [gedaagde] heeft gestuurd en die zijn gericht op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord zijn namelijk aan de schuldeisers van de vof gestuurd. Daarin staat expliciet vermeld dat deze namens de heer en mevrouw [achternaam] is verstuurd, zowel in privé, als in hun hoedanigheid van vennoten. Daar komt bij dat [gedaagde] aan de vof heeft gefactureerd. In deze omstandigheden heeft de curator onvoldoende betwist dat [gedaagde] ten aanzien van de werkzaamheden ter verkrijging van het buitengerechtelijk akkoord (ook) in opdracht van en in het belang van de vof heeft gehandeld. Dat betekent dat de vof voor die werkzaamheden moest betalen en dat de daarvoor gedane betaling een verplichte betaling was. Voor zover betaald is voor werkzaamheden die waren gericht op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord, moet deze betaling dus worden getoetst aan artikel 47 Fw.

Op grond van artikel 47 Fw kan de curator een (verplichte) betaling vernietigen als degene die de betaling ontving op dat moment wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. Dat [gedaagde] toen zij de betaling ontving, wist dat het faillissement van de vof was aangevraagd, staat vast, zodat het uitgangspunt is dat de curator de betaling op 1 mei 2017 rechtsgeldig heeft vernietigd. [gedaagde] is van mening dat de curator zich in dit geval niet op faillissementspauliana kan beroepen, omdat [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht die tot doel hadden om het faillissement van de vof af te wenden. Volgens [gedaagde] heeft zij alles op alles gezet om het faillissement te voorkomen en moeten deze werkzaamheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing van artikel 47 Fw blijven.

Uit rechtspraak blijkt dat het denkbaar is dat een betaling voor werkzaamheden die zijn verricht om faillissement te voorkomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing van artikel 47 Fw moet blijven (zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 20 maart 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3250). De achtergrond daarvan is dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een partij waarvan het faillissement is aangevraagd niet in aanmerking komt voor (rechts)bijstand in verband met het faillissement, omdat de aangezochte advocaat het risico loopt onbetaald te blijven. Dit kan ertoe leiden dat de betreffende advocaat geen werkzaamheden wil verrichten, zodat de toegang tot (rechts)bijstand wordt geblokkeerd.

Het staat vast dat [gedaagde] verschillende werkzaamheden heeft verricht ter voorbereiding op en verkrijging van een buitengerechtelijk akkoord met de schuldeisers van de vof. Als dit akkoord was bereikt, was het gevolg geweest dat het faillissement van de vof was afgewend. Dat heeft de curator niet betwist. [gedaagde] heeft verschillende brieven gestuurd en heeft telefonisch overleg gevoerd met de schuldeisers (en de vennoten) van de vof. De kantonrechter is daarom van oordeel dat, voor zover betaald is voor werkzaamheden die gericht waren op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord, voldaan is aan de hierboven genoemde maatstaf. Dit deel van de betaling moet dus buiten toepassing van artikel 47 Fw blijven. De curator heeft nog gesteld dat de werkzaamheden alleen met het oog op de persoonlijke schuldenpositie van de vennoten zijn verricht en dat dit blijkt uit het register van de Kamer van Koophandel, waarin staat dat de vof per 29 december 2012 is opgeheven. Dit brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat de vennoten kennelijk niet verder wilden met de vof, betekent niet dat de werkzaamheden van [gedaagde] niet gericht waren op het voorkómen van het faillissement van de vof.

Het oordeel van de rechtbank is echter anders voor het deel van de betaling dat ziet op de overige werkzaamheden die [gedaagde] heeft verricht. Dit zijn werkzaamheden die [gedaagde] heeft verricht (uitsluitend) ten aanzien van het 287a-verzoek voor de vennoten in privé en de werkzaamheden die na het faillissement van de vof zijn verricht. [gedaagde] heeft in dat kader onvoldoende toegelicht waarom het voorbereiden van de 287a-procedure en het aanvragen van de schuldsanering (zoals het opstellen van de processtukken) ook als voorbereidende werkzaamheden op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord (en dus werkzaamheden in het belang van de vof of de boedel) moeten worden aangemerkt. Het deel van de betaling dat was gericht op die werkzaamheden, heeft de curator dus rechtsgeldig vernietigd. Die betalingen moeten immers worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling om niet van de vof omdat het een schuld van de heer en mevrouw [achternaam] betreft (artikel 42 Fw).

De volgende vraag is hoeveel uren [gedaagde] heeft besteed aan het proberen te bereiken van het buitengerechtelijk akkoord. Die werkzaamheden zijn uiteindelijk gedaan in het belang van de vof dan wel de boedel en vallen buiten het bereik van artikel 47 Fw. [gedaagde] heeft twee urenspecificaties overgelegd (productie 1 bij antwoord), maar daaruit kan dit zonder verdere toelichting niet precies worden afgeleid. De kantonrechter zal [gedaagde] daarom de gelegenheid geven alsnog toe te lichten welk deel van de op de urenspecificatie(s) van productie 1 bij de conclusie van antwoord vermelde werkzaamheden gericht waren op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord met de schuldeisers van de vof. De curator mag vervolgens een antwoordakte nemen.

Tot slot geeft de kantonrechter partijen in overweging dat zij er met de kennis van dit tussenvonnis ook voor kunnen kiezen niet verder te procederen en de zaak in plaats daarvan onderling te regelen.