Uitspraken

ASR heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de eiswijziging zoals gedaan in de akte uitlating producties tevens akte wijziging eis van 22 juli 2015. Wel heeft zij betoogd dat zij ten tijde van het indienen van deze akte bezwaar heeft gemaakt tegen de daarin gedane uitbreiding van de grondslag van de vorderingen, en dat daarop nog niet is beslist.

Ter zitting heeft de rechtbank dit bezwaar afgewezen, omdat het bezwaar in het rolbericht van 21 juli 2015, waarop ASR zich beroept, een voorwaardelijk karakter had, in die zin dat zij dit bezwaar alleen maakte voor het geval er nadien geen pleidooi in deze zaak zou plaatsvinden. Nu dat wel het geval is, is aan de voorwaarde waaronder het bezwaar is ingesteld niet voldaan, zodat geconcludeerd moet worden dat ASR geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitbreiding van de grondslag bij akte van 22 juli 2015.

Ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht dat [eisers] de overeenkomsten rechtsgeldig met terugwerkende kracht hebben opgezegd, hebben zij aangevoerd dat ASR de informatieverplichtingen van artikel 2 van de Riav 1998 heeft geschonden, althans de zorgplicht zoals verwoord in de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 13 juli 2011 (nummer 172).

Uit artikel 7 Riav 1998 blijkt dat de betreffende regeling in werking is getreden met ingang van 1 januari 1999. Aangezien:

- de onderhavige overeenkomsten gesloten zijn in 1993, derhalve vóór de inwerkingtreding van dit besluit,

- de informatieverplichtingen van artikel 2 Riav 1998 zien op het moment van aanbieding van de verzekering,

- de betreffende regeling geen bepaling bevat die ertoe strekt dat deze ook van toepassing is op een overeenkomst waarbij de aanbieding vóór de inwerkingtreding heeft plaatsgevonden,

moet geoordeeld worden dat deze regeling in het onderhavige geval toepassing mist, zodat [eisers] daaraan niet het recht kunnen ontlenen tot opzegging van de overeenkomsten met terugwerkende kracht.

In de door [eisers] hiervoor genoemde uitspraak heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening overwogen dat een verzekeraar ook los van de Riav de verplichting heeft om bedingen met betrekking tot de premie en andere kosten en het redelijkerwijs te verwachten bedrag van de uitkering uitdrukkelijk en begrijpelijk te formuleren en aan de potentiële wederpartij kenbaar te maken. Daaraan is echter niet het gevolg verbonden dat de verzekeringnemer - bij gebreke daarvan - de overeenkomst waarvan dergelijke bedingen onderdeel uitmaken, met terugwerkende kracht geheel kan opzeggen. Opzegging is weliswaar in zijn algemeenheid bij elke overeenkomst mogelijk, maar geldt - behoudens wettelijke regeling of contractuele bepaling - alleen vanaf het moment van de opzegging, en ontslaat een partij derhalve alleen van verplichtingen die na het moment van opzegging zouden bestaan. De gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar.

De rechtbank begrijpt dat [eisers] aan deze vordering ten grondslag leggen dat ASR voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten heeft nagelaten hen deugdelijk te informeren over de inhoud van de overeenkomsten.

Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 6 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7875, r.o. 4.13.9) kan de schending van een verplichting in de precontractuele fase niet worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, maar alleen als onrechtmatige daad. Reeds op deze grond kan de gevorderde verklaring voor recht niet worden toegewezen.

Volgens [eisers] zijn zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door ASR onjuist geïnformeerd en hadden zij daardoor een onjuiste voorstelling van zaken. Het gaat volgens hen in het bijzonder om:

a. het ontbreken van informatie met betrekking tot de aard en de werking van de overeenkomsten: [eisers] gingen er vanuit dat de overeenkomst een beleggingsverzekering met een overlijdensrisicoverzekeringscomponent was;

b. welk rendement/eindkapitaal met de overeenkomsten zou worden behaald: [eisers] dachten dat de overeenkomsten tot een rendement van tenminste 6/8% op hun volledige maandelijkse betalingen zouden leiden;

c. wat de hoogte was van de premies van de productonderdelen;

d. welke kosten in rekening zouden worden gebracht, wat de invloed was van de kosten op het rendement en welk rendement behaald moest worden om deze kosten terug te verdienen: [eisers] dachten dat de kosten beperkt zouden zijn tot de administratie- en beheerskosten zoals vermeld in artikel 6 van de algemene voorwaarden;

e. wat de risico’s waren van het aangaan van de overeenkomsten: [eisers] wisten niet dat er sprake was van een hefboom-/inteereffect.

Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [eisers] aangevoerd dat ASR de volgende informatie over de overeenkomsten aan hen beschikbaar heeft gesteld (al dan niet via de door hen ingeschakelde tussenpersoon GWK):

- de brochure van het ABC Spaarplan (productie 1 van [eisers] )

- de aanvraagformulieren (productie 4 van ASR)

- de prognoses die zijn vermeld in de fax van ASR aan de tussenpersoon van 29 december 1993 (productie 2 van [eisers] )

- de certificaten van de afgesloten overeenkomsten (producties 3, 5, 7 en 9 van [eisers] )

- de algemene voorwaarden serie 019 (productie 4 van [eisers] ).

De rechtbank begrijpt hieruit dat [eisers] hun eerder ingenomen standpunt, dat twee van hen de algemene voorwaarden niet ter hand gesteld hebben gekregen, hebben verlaten, zodat op het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op die grond niet meer behoeft te worden beslist.

ASR heeft in paragrafen 3.2 en 3.3 van haar conclusie van antwoord gesteld dat het ABC Spaarplan een beleggingsverzekering is met een overlijdensrisicocomponent. In zoverre hebben [eisers] derhalve niet gedwaald ten aanzien van de aard en werking van de overeenkomst.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] uit de verstrekte informatie, en in het bijzonder ook de brochure, in voldoende mate de aard en werking van de overeenkomsten kunnen afleiden:

- de inleg bestond uit een spaardeel en een premiedeel,

- het premiedeel werd gebruikt ten behoeve van de overlijdensrisicoverzekering; de spaarstorting werd na aftrek van administratie- en beheerskosten voor gelijke delen belegd in (kort gezegd) onroerend goed, obligaties en aandelen,

- na afloop van de looptijd zou het in de spaarkas opgebouwde vermogen, bestaande uit de gestorte bedragen en de daarmee behaalde resultaten, vermeerderd met eventuele zogenaamde overlevingswinst en afkoopwinst, verdeeld worden onder de op dat moment levende deelnemers.

Voor zover [eisers] desondanks hebben gedwaald ten aanzien van de aard en werking van het ABC Spaarplan, moet dat voor hun risico blijven.

[eisers] hebben erkend dat zij wisten dat het ABC Spaarplan een beleggingsproduct was en dat het daarop te behalen rendement afhankelijk was van de waardeontwikkeling van de beleggingen in obligaties, onroerend goed en aandelen. Als feit van algemene bekendheid geldt dat de waarde van beleggingen kan fluctueren. In de brochure is daarop nog expliciet gewezen door bij de gegeven voorbeeldrendementen aan te geven dat “in het verleden behaalde resultaten” (van rendementen tussen de 8,8% en 11,1% over het belegde geld) “geen garantie geven voor de toekomst”. Gelet hierop hebben [eisers] de in de brochure en de fax van 29 december 1993 vermelde rendementen en eindkapitalen niet mogen zien als gegarandeerde rendementen en gegarandeerde eindkapitalen, zodat een eventuele dwaling ter zake voor hun rekening en risico moet blijven.

[eisers] hebben ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij wisten dat niet de volledige inleg zou worden belegd maar alleen het spaardeel daarvan (het ingeschreven bedrag), en dat op dat spaardeel, conform artikelen 6.1 en 6.3 van de algemene voorwaarden, administratiekosten van 4% van het ingeschreven bedrag en beheerskosten van ASR ten bedrage van 0,0416% per maand (dus 0,5% per jaar) in mindering zouden worden gebracht. Zij stellen zich op het standpunt dat zij niet bekend waren met:

- het feit dat op de belegde gelden kosten in mindering zouden strekken die zouden worden gemaakt voor het beheer van de belegging,

- het feit dat het premiedeel door ASR slechts voor een gedeelte werd aangewend voor het afdekken van het overlijdensrisico en een ander deel voor het dekken van (eerste en doorlopende) kosten van ASR en bemiddelingskosten van de verzekeringsadviseur.

Voor een geslaagd beroep op dwaling is op grond van artikel 6:228 BW niet alleen vereist dat de overeenkomst met een onjuiste voorstelling van zaken tot stand gekomen is, maar ook dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een juiste voorstelling ter zake van het kostenaspect van het ABC Spaarplan hen ertoe gebracht zou hebben om de overeenkomsten niet te sluiten. Immers, [eisers] hebben gesteld dat zij de overeenkomsten met name gesloten hebben, omdat:

- daarmee in de jaren voorafgaand aan 1993 hoge rendementen waren behaald die niet vergelijkbaar waren met die van een spaarrekening,

- er sprake was van een combinatie van rendement op eigen inleg en rendement bestaande uit afkoop-/ en overlijdenswinsten,

- er anders dan bij beleggen in aandelen sprake was van lagere risico’s door het spreiden van de belegging over onroerend goed, obligaties en aandelen en

- er een fiscale vrijstelling zou gelden voor de einduitkering.

Het ABC Spaarplan voldeed aan deze wensen, met dien verstande dat de rendementen van vóór 1993 geen garantie vormden voor de rendementen die daarna zouden worden behaald.

Ten aanzien van de kosten die op het premiedeel werden ingehouden, geldt dat [eisers] wisten dan wel konden weten op basis van de aan hen verstrekte informatie dat het premiedeel van de inleg niet zou worden belegd, zodat van de daarvan voldane kosten geen invloed kon uitgaan op de met de belegde gelden te behalen rendementen. Derhalve valt niet in te zien waarom het specifiek wijzen op die kosten relevant zou zijn geweest voor hun beslissing om ABC Spaarplannen af te sluiten.

De kosten voor beheer van het fonds gingen wel ten laste van de koers van het fonds en dus van de waarde van de belegging, en kennis daarover zou dus op zichzelf relevant kunnen zijn geweest voor de beslissing om wel of geen ABC Spaarplan af te sluiten.

In artikel 5.1 van de algemene voorwaarden werden [eisers] evenwel gewezen op het feit dat er kosten voor beheer van de belegging in rekening zouden worden gebracht: “De beleggingsopbrengsten worden bepaald onder aftrek van de directe kosten die moeten worden gemaakt om deze beleggingsopbrengsten te verkrijgen.” Alleen de omvang van die kosten is in die bepaling niet vermeld.

Naar het oordeel van de rechtbank was het in 1993 naar geschreven en ongeschreven recht ook niet verplicht om een uitsplitsing van de kosten te maken en de precieze omvang daarvan kenbaar te maken aan de verzekeringnemer. Het werd voldoende gevonden dat informatie werd verstrekt over de bruto premie en de uitkering waartoe de verzekeraar zich verplichtte. Dit is onder meer kenbaar uit art 2 lid 2 Riav 1994, de voorloper van Riav 1998. Hoewel deze regeling formeel nog niet van kracht was op het moment van sluiten van de onderhavige spaarplanovereenkomsten (inwerkingtreding dateert van juli 1994), is in deze regeling wel het ten tijde van deze overeenkomsten geldende recht neergelegd. Volgens de Minister van Financiën waren verzekeraars niet verplicht om inzicht te geven in de kostenstructuur (Kamerstukken Tweede Kamer 1995-1996, 24456 nr. 12, p. 16-17). Er hoefde slechts op indirecte wijze te worden geïnformeerd over de kosten van het product, namelijk door het verwerken van de kosten in de geprognosticeerde einduitkering. Dat was destijds - zo begrijpt de rechtbank - ingegeven doordat werd aangenomen dat de aankoopbeslissing van de consument werd gebaseerd op de mogelijke einduitkering (Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer 1996-1997 nr. 1265, p. 2585 en 2586) en de consument daarmee ook in staat werd gesteld om beleggingsverzekeringen goed met elkaar te vergelijken (zie het rapport “PVK Studies 14” van de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) van april 1998, p. 87, waarbij de Riav 1994 werd geëvalueerd). De evaluatie van de Riav 1994 door de PVK leidde niet tot wijziging in de norm dat indirecte transparantie voldoende was voor de consument. Blijkens pagina 85 van voormeld rapport hebben de Ombudsman Levensverzekering en de Consumentenbond positief gereageerd op dit rapport, en is de norm van indirecte transparantie door de wetgever ook als zodanig in de Riav 1998 verwerkt (Staatscourant 1998, nr. 134, p. 5-6), zodat geconcludeerd moet worden dat deze norm destijds in de maatschappij breed gedragen werd. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat het ongeschreven recht destijds uitsplitsing van kosten voorschreef, laat staan dat de verzekeraars destijds in staat waren om met een voldoende mate van voorspelbaarheid vast te stellen dat nu deze uitsplitsing van hen verwacht zou worden (zoals vereist door Hof van Justitie 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286, r.o. 29).

ASR heeft onweersproken gesteld dat bij de door haar aan [eisers] gegeven prognoses rekening is gehouden met alle uit de overeenkomst voortvloeiende kosten, en dus ook met de kosten van fondsbeheer, zodat moet worden geoordeeld dat ASR aan haar informatieplicht ter zake heeft voldaan.

Afgezien van het voorgaande geldt dat de geprognotiseerde rendementen en eindkapitalen voor [eisers] kennelijk aanvaardbaar waren, zodat niet geoordeeld kan worden dat het expliciet wijzen op de omvang van de in rekening te brengen kosten, die voor het fondsbeheer daaronder begrepen, ertoe zou hebben geleid dat [eisers] de overeenkomsten niet zouden zijn aangegaan. Aangezien de overeenkomsten bovendien zien op een totaalproduct dat door ASR werd aangeboden, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat ASR ingestemd zou hebben met een overeenkomst onder andere voorwaarden, namelijk lagere kosten, zodat op dit punt ook de conclusie blijft dat niet aannemelijk is dat [eisers] de overeenkomsten alsdan niet gesloten zouden hebben.

In het onderhavige geval is sprake van een inleg die voor een vast bedrag werd gebruikt voor het beleggen, en voor een vast bedrag als premie voor de overlijdensrisico-verzekering. Gelet hierop hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd waarom in het onderhavige geval sprake zou zijn van een hefboom- dan wel inteereffect.

De risico’s van het ABC Spaarplan waren gelegen in het fluctueren van de waarde van de beleggingen over een periode van 20 jaar, met welk risico [eisers] op basis van de verstrekte informatie en het feit van algemene bekendheid dat de waarde van beleggingen kan fluctueren, bekend geacht mogen worden. Gelet hierop valt niet in te zien waarom [eisers] ter zake van de aan het ABC Spaarplan klevende risico’s kunnen hebben gedwaald.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op dwaling moet worden afgewezen, en dat de ter zake gevorderde verklaring voor recht derhalve niet toewijsbaar is.

Deze verklaring voor recht is gebaseerd op het hiervoor behandelde beroep op dwaling. Nu dat beroep wordt afgewezen, is deze gevorderde verklaring voor recht evenmin voor toewijzing vatbaar.

Volgens vaste rechtspraak kan een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de één jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Een zodanige verhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het over het vermogen van een ander gevoerd beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met één of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming (Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1089).

In het onderhavige geval is er sprake van een overeenkomst die - voor zover deze niet (deels) een overeenkomst van opdracht is - in ieder geval verwantschap vertoont met een dergelijke overeenkomst, aangezien de overeenkomst in ieder geval ten dele bestaat uit het inleggen van geld in een kas die door ASR diende te worden gebruikt voor belegging voor rekening en risico van degene die het geld inlegde. Nu artikel 7:403 BW een plicht tot rekening en verantwoording legt op een opdrachtnemer, is dat een grond om een dergelijke verplichting ook voor ASR aanwezig te achten.

Daarbij komt dat de kennis over de wijze waarop de belegging van de door [eisers] ingelegde gelden plaatsvond, zich bevond in het domein van ASR; in ieder geval is niet gesteld of gebleken dat [eisers] daarin rechtstreeks inzicht hadden. Dat geldt ook voor de omvang en wijze van belegging van de overige onderdelen van het vermogen van [eisers] : de behaalde beleggingswinst, overlevingswinst en de afkoopwinst. Gelet op het feit dat daarmee de kennis over (de totstandkoming van) het op de einddatum opgebouwde vermogen zich geheel in het domein van ASR bevond, is de rechtbank van oordeel dat uit de overeenkomst voortvloeide dat ASR verplicht was om hierover rekening en verantwoording af te leggen aan [eisers]

Partijen lijken daarover ook niet van mening te verschillen. ASR stelt zich alleen op het standpunt dat zij al rekening en verantwoording heeft afgelegd, en dat zij niet gehouden is om verdere rekening en verantwoording af te leggen.

De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door de aard van de rechtsverhouding krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden, en de omstandigheden van het gegeven geval (2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1561).

Zoals gezegd bevond de kennis met betrekking tot de resultaten van de voor rekening van [eisers] belegde gelden zich volledig in het domein van ASR, en hadden [eisers] daar geen specifiek inzicht in. Gelet daarop mocht van ASR worden verwacht dat zij op een zodanige wijze rekening en verantwoording zou afleggen dat [eisers] in staat konden worden gesteld om te beoordelen of ASR het [eisers] toekomende vermogen en de te verrichten einduitkering op een juiste wijze had berekend.

Bij brief gedateerd 27 februari 2014 (overgelegd door ASR als productie 13) heeft ASR weliswaar een overzicht gegeven van de waardeontwikkeling van individuele overeenkomsten van [eisers] , maar zij heeft daarin aangegeven dat daarbij de sterfte- en afkoopwinst niet is meegenomen, terwijl dat wel onderdeel uitmaakte van het aan [eisers] toekomende vermogen (zie onder meer de brochure). Bij brief gedateerd 21 mei 2014 (productie 12 van [eisers] ) heeft ASR wel inzicht gegeven in de participaties door afkoop- en overlijdenswinst, maar daarbij gaat het om de winst die in de totale kas is behaald waaraan [eisers] deelnamen, en niet specifiek om afkoop- en overlijdenswinst die aan [eisers] toegerekend is. Dit, terwijl artikel 10 van de algemene voorwaarden bepaalt dat bij overlijden van een verzekerde of afkoop van een certificaat de overlijdens- en afkoopwinst direct wordt verdeeld over de overige deelnemers van de betreffende kas.

Met de hiervoor bedoelde stukken heeft ASR dus nog geen (door [eisers] te verifiëren) rekening en verantwoording over deze toerekening gegeven. Ook de bij e-mail van 20 februari 2015 (productie 12 van ASR) verstrekte grafieken zijn niet zodanig specifiek dat op basis daarvan kan worden gecontroleerd of ASR deze toerekening (op een juiste wijze) heeft verricht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eisers] er recht op hebben dat ASR alsnog volledige rekening en verantwoording aflegt over de juistheid van het aan [eisers] toekomende eindkapitaal. Die rekening en verantwoording kan op de meest optimale wijze worden verricht door - zoals [eisers] hebben verzocht - de externe accountant van ASR. Nu deze accountant, zo begrijpt rechtbank, reeds op grond van art. 67 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen betrokken is geweest bij de waardering van de beleggingen van ASR, zijn de kosten van een dergelijke wijze van rekening en verantwoording naar verwachting niet dermate hoog dat dat niet van ASR kan worden gevergd.

Wel is het zo dat [eisers] nog maar slechts beperkt recht hebben op rekening en verantwoording met betrekking tot de historische ontwikkeling van het aan hen toekomende vermogen. Immers, zij hebben vanaf het jaar 2007 een jaarlijks overzicht gekregen van de waardeontwikkeling van de betreffende overeenkomsten, waarin onder andere de overlevingswinsten waren verwerkt. Indien zij tijdens de opbouw van het vermogen nadere rekening en verantwoording hadden willen verkrijgen, hadden zij een vordering ter zake tijdig, voor het verlopen van de verjaringstermijn van 5 jaar na het opeisbaar worden van de vordering tot het afleggen van jaarlijkse rekening en verantwoording (dus binnen 5 jaar na het jaar waarop de gewenste rekening en verantwoording zag), moeten instellen. Dit betekent dat [eisers] alleen recht hebben op een rekening en verantwoording door de externe accountant van ASR, voor zover het de ontwikkeling van het vermogen betreft, over de vijf jaar voorafgaande aan het starten van de onderhavige procedure, derhalve vanaf 2009. Niet gebleken is dat de verjaring met betrekking tot de rekening en verantwoording over de daaraan voorafgaande jaren tijdig is gestuit. De brief van 7 november 2011, waarop [eisers] zich beroepen, betreft alleen de door ASR aangeboden compensatieregeling. Dit betekent dat het recht van [eisers] op het alsnog verkrijgen van rekening en verantwoording over de waardeontwikkeling tijdens de looptijd is beperkt tot de periode 2009-2014.

Nu de kern van het belang van [eisers] , het inzicht krijgen in een juiste berekening van het eindkapitaal, door de verklaring van de accountant optimaal zal worden gediend, valt niet in te zien welk belang [eisers] nog hebben bij de rekening en verantwoording ter zake van de andere aspecten die in hun vordering zijn genoemd. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de rekening verantwoording ten aanzien van de kern daarvan, de eindafrekening en ontwikkeling van de waarde vanaf 2009, op zich voor toewijzing vatbaar is. Nu [eisers] ter zake een gelijkluidende veroordeling hebben gevorderd, valt niet in te zien waarom zij bij een separate verklaring voor recht belang hebben, zodat alleen de gevorderde veroordeling in zoverre zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt en er zal een ruimere termijn dan gevorderd worden gegeven om aan de veroordeling te voldoen.

[eisers] hebben onvoldoende onderbouwd waarom zij na toewijzing van een veroordeling tot het verstrekken van rekening en verantwoording door middel van een verklaring van de externe accountant van ASR, nog belang hebben bij de onder IV van de gewijzigde eis gevorderde verstrekking van afschriften van alle documenten die ASR in het kader van de overeenkomsten heeft ontvangen, verzonden of geproduceerd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de vordering tot terugbetaling van de inleg niet toewijsbaar is voor zover deze is gegrond op een toerekenbare tekortkoming dan wel op dwaling.

Voor zover [eisers] de vordering hebben gebaseerd op een onrechtmatige daad bestaande uit het niet nakomen van de precontractuele informatie- en zorgplicht, en de terugbetaling van de inleg hebben gevorderd als schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt.

Het niet nakomen van de precontractuele informatieplicht is gebaseerd op dezelfde gronden als het dwalingsberoep. Daarover heeft de rechtbank geoordeeld dat ASR voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten wel voldoende informatie heeft verstrekt over de aard en werking van het ABC Spaarplan, het rendement en eindkapitaal dat met de overeenkomsten zou worden behaald, de hoogte van de premies van de productonderdelen, en de risico’s van het aangaan van de overeenkomsten. In zoverre kan derhalve evenmin een schending van de precontractuele informatieplicht worden aangenomen, zodat ASR ter zake niet onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.

Ten aanzien van de verstrekte informatie over de in rekening te brengen kosten geldt dat - nog afgezien van het feit dat de informatieplicht in 1993 niet zo ver strekte dat alle kostenposten afzonderlijk ter kennis van de belegger/verzekeringnemer dienden te worden gebracht - [eisers] , gelet op de aan de overeenkomsten op dat moment verbonden voordelen (een hoog rendement over de daaraan voorafgaande jaren en de fiscale vrijstelling van de einduitkering), niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij - indien zij ter zake volledig zouden zijn voorgelicht - de overeenkomsten niet zouden zijn aangegaan. Aan het voor schadevergoeding geldende vereiste van causaal verband is dus niet voldaan.

Ten aanzien van de gestelde niet-nakoming van de zorgplicht geldt hetzelfde. Ook indien op een verzekeringsmaatschappij als ASR een zorgplicht zou rusten en ASR deze correct zou zijn nagekomen (door een cliëntprofiel van [eisers] op te maken, onderzoek te doen naar de beleggingservaring van [eisers] en na te gaan of het product aansloot op de doelstellingen van [eisers] ), hebben [eisers] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de overeenkomsten in dat geval niet zouden hebben gesloten. Het ABC Spaarplan sloot op zich ook aan bij de doelstellingen van [eisers] namelijk het profiteren van de fiscale vrijstelling en het behalen van een (naar de op dat moment bestaande verwachting) hoger rendement dan een spaarrekening. Uit het feit dat [eisers] alle verschuldigde periodieke betalingen ten aanzien van de vijf overeenkomsten over de looptijd van de overeenkomsten hebben voldaan, blijkt dat zij de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten konden nakomen. Niet gesteld of gebleken is dat de overeenkomsten leidden tot een onaanvaardbare financiële last. Evenmin zijn er specifieke risico’s gesteld die aan het ABC Spaarplan kleefden (die afweken van het algemeen bekende risico dat rendement bij beleggingen kan tegenvallen), waarvoor ASR had moeten waarschuwen. Dit betekent dat de door hen geleden schade geen gevolg kan zijn van een eventuele niet-nakoming van een zorgplicht door ASR.

Voor zover [eisers] zich op het standpunt stellen dat ASR tijdens de looptijd van de overeenkomsten haar verplichtingen niet is nagekomen (zoals de wijze van beleggen en het afleggen van rekening en verantwoording), kan dat hen niet baten, omdat een dergelijke schending alleen kan leiden tot vergoeding van de ten gevolge van die schending geleden schade, en niet tot het vergoeden van de volledige door hen betaalde inleg, zoals door hen gevorderd.

Het voorgaande betekent dat de primaire vorderingen alleen toewijsbaar zijn voor zover het gaat om een deel van de gevorderde veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording.

De subsidiair gevorderde vernietiging wegens dwaling is niet toewijsbaar, en wel op dezelfde gronden als de ter zake gevorderde verklaring voor recht.

Voor de gevorderde ontbinding is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van ASR in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen die ontbinding rechtvaardigt, en dat ASR ter zake van die tekortkomingen in verzuim verkeert (artikel 6:265 BW).

Uit het voorgaande volgt dat niet gebleken is dat ASR meer kosten in rekening heeft gebracht dan zij op grond van de overeenkomst in rekening mocht brengen.

[eisers] hebben hun stelling dat ASR de ingelegde gelden anders heeft belegd dan overeengekomen, onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat met het spaardeel van de inleg van [eisers] is geparticipeerd in een fonds is daartoe onvoldoende, omdat een beleggingsfonds een verzameling is van meerdere soorten beleggingen, en ter zake dus ook voldaan kan zijn aan de overeengekomen beleggingsmix. Overigens: ook als die stelling alsnog deugdelijk onderbouwd zou worden, geldt dat niet zonder meer als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten. Op grond van artikel 5.2 van de algemene voorwaarden is ASR immers gerechtigd het beleggingsbeleid te wijzigen “indien de omstandigheden dit uit een oogpunt van verantwoord vermogensbeheer, zulks in het belang van de begunstigden naar haar oordeel noodzakelijk maken”.

Ten aanzien van de gestelde tekortkoming bestaande uit het niet nakomen van de zorgplicht (het voeren van onderhoudsgesprekken) en het afleggen van rekening en verantwoording is niet gebleken dat ASR in gebreke is gesteld op de voet van artikel 6:82 BW. Dit betekent dat de gevorderde ontbinding niet toewijsbaar is.

Gelet op het voorgaande is er geen grond aanwezig om ASR te veroordelen de waarde van de overeenkomsten te herberekenen zonder aftrek van de in rekening gebrachte kosten. De ter zake subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.