vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
zaaknummer / rolnummer: C/16/385727 / KG ZA 15-69
Vonnis in kort geding van 20 maart 2015
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1]BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh te Den Haag,
1. de rechtspersoon
ORDE VAN ADVOCATEN MIDDEN-NEDERLAND,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. TONCO JAN Roest Crollius, in zijn hoedanigheid van deken,
kantoorhoudende te Woerden,
gedaagden,
advocaat: mr. B.F. Desloover te Rotterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiseres sub 1] c.s. worden genoemd en afzonderlijk [eiseres sub 1] en [eiser sub 2]. Gedaagden zullen hierna de Orde en de Deken worden genoemd.
2 De feiten
2.1.
[eiser sub 2] is advocaat in het arrondissement Midden-Nederland. Bij beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2014 is aan [eiser sub 2] een schorsing in de uitoefening van de praktijk opgelegd voor de duur van vier maanden.
2.2.
Bij beslissing van 21 november 2014 in het door [eiser sub 2] tegen voornoemde uitspraak aanhangig gemaakte hoger beroep, heeft het Hof van Discipline de beslissing van de Raad van Discipline van 14 april 2014 bekrachtigd.
2.3.
De schorsing in de uitoefening van de praktijk van [eiser sub 2] is één maand na het onherroepelijk worden van de uitspraak van de Raad van Discipline, derhalve 22 december 2014 ingegaan en eindigt op 22 april 2015.
2.4.
Bij brief van 7 januari 2015 schreef [eiser sub 2] aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten Midden-Nederland – voor zover relevant – het volgende:
(…)
Bij beslissing van het Hof van Discipline van 21 november jl. is mij met ingang van 22 december 2014 voor de duur van vier maanden een onvoorwaardelijke schorsing opgelegd. Naar aanleiding daarvan heeft de deken mij bij brief van 5 december jl. een overzicht verstrekt van wat mij al dan niet geoorloofd is.
U, althans de deken, is ervan op de hoogte dat ik tot mijn schorsing niet alleen als advocaat werkzaam was, maar daarnaast ook als accountant in dienstbetrekking ben bij de besloten vennootschap [eiseres sub 1]B.V.. Ik ben op grond van de met [eiseres sub 1]B.V. gesloten arbeidsovereenkomst gehouden om mijn werkzaamheden voor de cliënten van [eiseres sub 1]B.V. te blijven verrichten.
Die verplichting brengt met zich mee dat ik als werknemer van [eiseres sub 1]B.V. namens deze cliënten bezwaar- en beroepsprocedures heb ingesteld en voor zover nodig ook nog zal instellen indien betrokken cliënten een daartoe strekkende opdracht of volmacht aan [eiseres sub 1]B.V. hebben verstrekt. Ik zal mij aan die verplichting houden en de voor deze cliënten ingestelde bezwaar- en beroepsprocedures als gemachtigde voortzetten c.q. nieuwe bezwaar- en beroepsprocedures instellen totdat ik van u verneem dat dit aanleiding zou kunnen zijn voor tegen mij als advocaat te treffen tuchtrechtelijke maatregelen. In dat geval zal ik daarover met u de discussie aangaan.
(…)”
2.5.
De Deken heeft bij brief van 13 januari 2015 – voor zover van belang – het volgende aan [eiser sub 2] geschreven:
“(…)
In antwoord op uw brief d.d. 7 januari jl. bericht ik u als volgt.
U geeft aan dat u voornemens bent om uw werkzaamheden als accountant te blijven voortzetten en dat u indien nodig ook namens deze cliënten als gemachtigde zult optreden in bezwaar- en beroepsprocedures.
Het is evident dat het u gedurende uw schorsing als advocaat niet is toegestaan werkzaamheden te verrichten die tot de praktijk van een advocaat behoren maar die niet verplicht door een advocaat verricht dienen te worden. Het optreden als gemachtigde in een procedure of het geven van juridisch advies is een geschorste advocaat niet toegestaan, een en ander conform vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline.
Gelet op het voorgaande is het u derhalve niet toegestaan om als accountant procedures te voeren, in rechte op te treden en juridisch advies te geven en dient u zich in die zaken waarin dit aan de orde is, te laten vervangen. Het is u uitsluitend toegestaan de normale accountantswerkzaamheden te verrichten, te denken valt daarbij aan het opstellen van jaarrekeningen en het controleren van de boekhouding etc..
Daarnaast is het uiteraard ook in strijd met de aan u als advocaat opgelegde schorsing om zaken die u heeft opgestart in uw hoedanigheid van advocaat voort te zetten in uw hoedanigheid van accountant en daarin in rechte op te treden en/of juridisch advies te geven.
U mag daarnaast als accountant ook geen nieuwe zaken aannemen, die u normaal gesproken als advocaat zou behandelen.
(…)
U dient uw schorsing alsnog middels een schriftelijke mededeling aan al uw cliënten mede te delen, binnen vijf dagen na heden. Graag ontvang ik een afschrift van de door u verzonden brieven, alsmede een zakenlijst van de lopende zaken.
Indien u zich niet houdt aan het hierboven gestelde, houdt u zich niet aan uw schorsing en dien ik een en ander ter kennis te brengen van de raad van discipline.
(…)”
2.6.
[eiser sub 2] schreef op 26 januari 2015 – voor zover van belang – het volgende aan de Deken:
In uw brief van 13 januari jl. berichtte u mij dat het mij niet is toegestaan gedurende mijn schorsing als accountant procedures te voeren, in rechte op te treden en juridisch advies te geven en dat ik mij in die zaken waarin dat aan de orde is, derhalve in de procedures die ik als accountant voer, moet laten vervangen. Ik zou alleen, wat u normale accountantswerkzaamheden noemt, mogen verrichten, waarbij u denkt aan het opstellen van jaarrekeningen en het controleren van de boekhouding.
U hebt daaraan toegevoegd dat het daarnaast in strijd met de mij opgelegde schorsing is om zaken die ik in mijn hoedanigheid van advocaat heb opgestart in mijn hoedanigheid van accountant voort te zetten en daarin in rechte op te treden en/of juridisch advies te geven. Bovendien zou het mij daarnaast niet zijn toegestaan om als accountant nieuwe zaken aan te nemen die ik, zoals u dat stelt, normaal gesproken als advocaat zou behandelen.
Ik stel voorop dat het voeren van fiscaalrechtelijke procedures en verstrekken van juridisch advies binnen de accountantspraktijk als gebruikelijke werkzaamheden zijn aan te merken. Uw visie dat slechts het opstellen van jaarrekeningen en het controleren van de boekhouding tot de normale accountantswerkzaamheden moeten worden gerekend, is in zijn beperktheid een onjuiste visie.
(…)
Ik merk verder nog op dat de werkgever beslist of hij een werknemer voor bepaalde werkzaamheden door een andere werknemer vervangt of niet. Ik ben in loondienst bij de besloten vennootschap [eiseres sub 1]B.V.. [eiseres sub 1]B.V. als werkgever beslist om voor mij al dan niet een vervanger aan te wijzen. De orde van advocaten en daarmee ook u als deken, beschikt over geen enkele bevoegdheid jegens [eiseres sub 1]B.V..
[eiseres sub 1]B.V. en ik in mijn hoedanigheid als accountant lijden thans reeds schade en zullen schade lijden, nu het mij als werknemer van [eiseres sub 1]B.V. alleen maar zou zijn toegestaan om jaarrekeningen op te stellen en de boekhouding te controleren en het mij als werknemer van [eiseres sub 1]B.V. niet zou zijn toegestaan om als accountant fiscaalrechtelijke procedures te voeren, namens cliënten van [eiseres sub 1]B.V. in fiscaalrechtelijke procedures in rechte op te treden of hen op fiscaalrechtelijk terrein juridisch advies te geven.
(…)”
3 Het geschil
3.1.
[eiseres sub 1] c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de Orde te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 1] te berichten dat het [eiser sub 2] in het kader van de hem opgelegde schorsing gedurende de schorsingsperiode toegestaan blijft om als werknemer van [eiseres sub 1] ten behoeve van bestaande en toekomstige cliënten van [eiseres sub 1] werkzaamheden van fiscaalrechtelijke aard te verrichten, waaronder, doch niet uitsluitend, het verstrekken van fiscaalrechtelijke adviezen en het voeren van fiscaalrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de Orde daarmee nalatig blijft;
subsidiair: een zodanige maatregel te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks zoveel mogelijk in lijn met het hiervoor gevorderde;
zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Orde in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eiseres sub 1] c.s. is van mening dat de Orde of de Deken de bevoegdheid missen om [eiser sub 2] in zijn hoedanigheid van werknemer van [eiseres sub 1] te verbieden werkzaamheden te verrichten die tot de normale praktijk van een Accountant-Administratieconsulent (hierna: AA) behoren. [eiseres sub 1] c.s. is daarom van mening dat de werkzaamheden die [eiser sub 2] in zijn hoedanigheid van accountant verricht, niet getroffen kunnen worden door de schorsing als advocaat.
3.3.
De Orde en de Deken voeren verweer. Gelet op het feit dat advocaten onderworpen zijn aan tuchtrecht op grond van artikel 46 Advocatenwet (Aw), is de civiele rechter onbevoegd kennis te nemen van onderhavig geschil. Het is het exclusieve domein van de tuchtrechter om te oordelen over het handelen of nalaten van advocaten en daaraan eventueel maatregelen te verbinden. De inhoud van een eventuele maatregelen, maar ook geschillen daaromtrent, behoren eveneens tot het domein van de tuchtrechter en niet tot dat van de civiele. Verder betwisten de Orde en de Deken dat [eiseres sub 1] een (afzonderlijk) belang heeft bij haar vorderingen. De vorderingen hebben volgens de Orde en de Deken een declaratoir karakter en daar leent een kort geding zich niet voor. Verder is de subsidiair zo weinig concreet dat deze niet kan worden toegewezen, aldus de Orde en de Deken. Naast deze formele verweren, voeren de Orde en de Deken aan dat de advies- en proceduretaken die [eiser sub 2] wil blijven verrichten nadrukkelijk horen tot de werkzaamheden die advocaten ook regulier verrichten en behoorden tot de werkzaamheden die [eiser sub 2] in hoedanigheid van advocaat verrichtte in de periode voorafgaand aan zijn schorsing.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Het verzoek [eiseres sub 1] c.s. om de zaak met gesloten deuren te behandelen omdat belangen van cliënten van [eiseres sub 1] c.s. zich tegen openbare behandeling verzetten, is ter terechtzitting door de voorzieningenrechter afgewezen. Dit omdat voor een behandeling met gesloten deuren, als bedoeld in artikel 27 Rv, geen plaats is omdat geen van genoemde cliënten partij is in deze procedure en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres sub 1] c.s. niet in het geding is. In reactie hierop heeft [eiseres sub 1] c.s. te kennen gegeven dat de producties 13, 14 en 16 buiten beschouwing gelaten dienen te worden.
4.2.
Nadat de Orde had aangevoerd dat [eiseres sub 1] c.s. hun vorderingen ten onrechte tegen haar en niet tegen de Deken hebben gericht, heeft de voorzieningenrechter toegestaan dat de dagvaarding tevens heeft te gelden als uitgebracht jegens de Deken. De Deken heeft ter zitting verklaard vrijwillig te verschijnen, zodat ook de Deken in deze procedure als gedaagde partij heeft te gelden.
4.3.
De Orde en de Deken stellen zich – kort gezegd – op het standpunt dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is kennis te nemen van onderhavige geschillen omdat niet alleen het bepalen van de inhoud van een tuchtrechtelijke maatregel, maar ook de behandeling van een geschil daarover, is voorbehouden aan de tuchtrechter.
4.4.
Het door de Orde en de Deken opgeworpen bevoegdheidsverweer wordt verworpen. Waar zij met juistheid aanvoeren dat geschillen over door de tuchtrechter opgelegde schorsing, waaronder begrepen geschillen over de inhoud daarvan, zijn voorbehouden aan de tuchtrechter, is in onderhavig geval geen sprake van een geschil over de inhoud van een tuchtrechtelijke uitspraak, maar de daaraan door de Deken gegeven uitleg. Weliswaar zal de tuchtrechter in voorkomend geval dienen te beoordelen of handelen van [eiser sub 2] in strijd komt met de hem opgelegde schorsing, maar dit staat los van de vraag of de brief van de Deken van 13 januari 2015 een onrechtmatige daad inhoudt jegens [eiseres sub 1] c.s. Deze laatste vraag kan door de voorzieningenrechter worden getoetst.
4.5.
[eiser sub 2] is als advocaat geschorst. Hij staat nog immer ingeschreven op het tableau. Daarmee is hij – ook waar hij optreedt in een andere hoedanigheid – onderworpen aan het voor advocaten geldende tuchtrecht. Dit brengt mee dat [eiser sub 2] de (grenzen van de) hem opgelegde schorsing dient te respecteren. Het is aan de tuchtrechter en niet de Deken om te bepalen waar deze grenzen liggen. Ingevolge artikel 45a Aw is de Deken belast met het toezicht op de naleving door [eiser sub 2] van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet, waaronder de opgelegde schorsingsmaatregel. Indien de Deken in deze rol van oordeel is dat [eiser sub 2] in strijd met zijn schorsing heeft gehandeld, zal de Deken dit opnieuw kunnen voorleggen aan de tuchtrechter.
4.6.
In de brief van 13 januari 2015 heeft de Deken weergeven waar naar zijn oordeel de grenzen van de aan [eiser sub 2] opgelegde schorsing liggen. De Deken heeft aangekondigd een overschrijding van die grenzen opnieuw aan de tuchtrechter te zullen voorleggen. Een dergelijke mededeling moet worden gezien in het kader van voormelde toezichthoudende taak van de Deken en heeft daardoor een bijzonder gewicht. Het is terecht dat [eiser sub 2] zich de mededeling van de Deken aantrekt en zich in beginsel houdt aan de door de Deken gestelde grenzen, ook wanneer hij meent dat de tuchtrechter mogelijk tot een ander oordeel zou komen. Het bestaan van onzekerheid over het oordeel van de tuchtrechter, dwingt [eiser sub 2] er dus in feite toe zich aan de door de Deken gestelde grenzen te houden. De vraag die de voorzieningenrechter moet beantwoorden, is of de Deken door deze onzekerheid niet weg te nemen, maar juist in stand te laten, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvan zal slechts sprake zijn onder bijzondere omstandigheden, welke omstandigheden zich in het onderhavige geval niet voordoen. Daarbij is van belang dat de grenzen die de Deken stelt niet bewust afwijken van de in de tuchtrechtspraak aanvaarde opvattingen. Het is een bestendige lijn in de tuchtrechtspraak dat de schorsing van [eiser sub 2] gevolgen heeft voor zijn praktijkuitoefening als advocaat in de ruimste zin en niet, zoals [eiser sub 2] lijkt te betogen, slechts op het terrein waar de advocatuur een eigen positie heeft.
4.7.
[eiseres sub 1] moet de schorsing van [eiser sub 2] tegen zich laten gelden. Dit is, zoals de Orde en de Deken met juistheid aanvoeren, inherent aan het feit dat [eiseres sub 1] een advocaat als werknemer in dienst heeft, een advocaat geschorst kan worden en daardoor niet de overeengekomen arbeid kan verrichten.
4.8.
Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de Orde en/of de Deken onrechtmatig handelen jegens [eiseres sub 1] door aan [eiser sub 2] kenbaar te maken dat uit de schorsing van deze laatste en bestendige tuchtrechtspraak volgt dat het hem niet is toegestaan (fiscaal-) juridische adviezen te geven en om als gemachtigde fiscaalrechtelijke procedures te voeren.
4.9.
Ook de vorderingen van [eiseres sub 1], alsmede de gevorderde dwangsom, zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen.
4.10.
[eiseres sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Orde worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.429,00
4.11.
[eiseres sub 1] c.s. zal als de jegens de Deken eveneens in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de kosten worden begroot op nihil.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Orde tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.3.
veroordeelt [eiseres sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Deken tot op heden begroot op nihil,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2015.1
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
