Uitspraken

De ‘e-grond’ is vervuld indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Allereerst heeft DC Groep aangevoerd dat er binnen DCM een ongezonde cultuur is ontstaan als gevolg van houding en gedrag van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] . Ter onderbouwing daarvan heeft zij drie verklaringen overgelegd: een geanonimiseerde verklaring van een verpleegkundige die haar arbeidsovereenkomst met DC Groep zelf heeft opgezegd, een verklaring van office manager [naam officiemanager] die haar arbeidsovereenkomst ook zelf heeft opgezegd en een verklaring van [naam locatiemanager] , de nieuwe locatiemanager van DCM.

Ook anderszins vindt de gestelde ‘angstcultuur’ – naast de hier aangehaalde drie verklaringen – geen steun in de overgelegde producties, voor zover die voldoende gemotiveerd zijn toegelicht. [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] functioneerde in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht goed in de functie van directeur DCM. Uit het voorstel van [naam fiscalist] : “graag opnemen dat functioneren goed” en het feit dat in de definitieve schriftelijke vastlegging van die aandelenoverdracht terecht is gekomen “bij ongewijzigd goed functioneren” blijkt onmiskenbaar dát daarvan sprake was. In haar pleitnota heeft DC Groep overigens ook erkend dat zij de kwaliteiten van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] erkent, zij heeft een “dijk van een netwerk in het Limburgse en is communicatief vaardig”. Die in de pleitnota geprezen communicatieve vaardigheid is evenwel op geen enkele wijze te rijmen met de inhoud van de hiervoor door DC groep overgelegde verklaringen. Ten slotte heeft [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] liefst veertien verklaringen overgelegd (van personen uit diverse geledingen, van artsen werkzaam voor DCM, een dokters-assistent, een schoonmaakster en diverse relaties) waarin die door DC Groep gestelde ‘angstcultuur’ die onder het bewind van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zou zijn ontstaan gemotiveerd wordt weerlegd.

DC Groep verwijt [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] verder dat er onterecht een aantal verbeterpunten in het rapport van de IGZ naar aanleiding van het bezoek aan DCM op
2 november 2015 is opgenomen, terwijl deze punten wel degelijk op orde waren maar [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] daarmee onbekend was. Zo was er, in tegenstelling tot hetgeen in het Inspectierapport d.d. 30 november 2015 staat vermeld, bij DCM een procedure melden calamiteiten, een protocol delier en waren diploma’s scholing endoscopie van de verpleegkundigen aanwezig. [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft de Inspectie daarover tijdens het onaangekondigde bezoek niet verteld, omdat zij van het bestaan daarvan kennelijk niet op de hoogte was, maar dat wel had behoren te zijn.

Uit het concept-rapport van 30 november 2015 volgt niet dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] (in dat rapport aangeduid als ‘de bestuurder’) de door DC Groep bedoelde informatie niet aan de IGZ heeft verstrekt, terwijl zij dat wel had moeten doen. Naar aanleiding van het concept-rapport heeft [naam operationeel directeur] op 2 mei 2016 bij brief aan de IGZ verzocht om het rapport op deze (en andere) punten aan te passen. De IGZ heeft daarop bij brief van 24 mei 2016 gereageerd. Uit die reactie van de IGZ blijkt dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] tijdens het bezoek van de Inspectie heeft aangegeven dat er ten tijde van het bezoek op 2 november 2015 geen procedure is voor het melden van calamiteiten aan de Inspectie is, de medisch specialisten handelden dit zelf af. [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft tijdens het inspectiebezoek verder aangegeven dat er geen protocol delier was en dat ook de endoscopiediploma’s van de verpleegkundigen op dat moment niet aanwezig waren bij DCM. Van DC Groep had, gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , mogen worden gevergd om nader te onderbouwen dat de hier genoemde documenten op 2 november 2015 binnen DCM voorhanden waren, en dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ondanks die beschikbaarheid op 2 november 2015 heeft nagelaten om die documenten met de IGZ te delen tijdens het inspectiebezoek. Nu DC Groep dat heeft nagelaten, moet worden geoordeeld dat die documenten op 2 november 2015 eenvoudigweg niet voorhanden waren, zodat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] die documenten ook helemaal niet met de IGZ kon delen en het verwijt dat DC Groep hier aan [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] maakt niet is komen vast te staan.

[verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] lijkt volgens DC Groep de ernst van de verwijten niet te onderkennen. Ofschoon de kantonrechter DC Groep kan nageven dat de conclusie in het rapport van 30 november 2015 (“Uw instelling voldoet op de meeste getoetste onderdelen niet in voldoende mate aan de voorwaarden voor verantwoorde zorg”) fors is, heeft [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] in haar verweerschrift gemotiveerd en concreet gesteld dat ook bij andere DC Klinieken (met name DC Lairesse) elementaire zorgzaken niet werden nageleefd. Dit lijkt meer aan te geven dat de eerder onder auspiciën van de directie uitgevoerde interne audits op dit punt onvoldoende toegesneden waren op de door de Inspectie te onderzoeken criteria. Wat hier verder ook van zij, op 24 mei 2016 concludeert de Inspectie: “De instelling voldoet op een aantal getoetste onderdelen niet aan de voorwaarden voor goede zorg”. Die – op zich – toch aanzienlijke verbetering komt zeker ook voor rekening van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] , aangezien zij tot 1 mei 2016 werkzaam was als directeur van DCM en na 1 mei 2016 (los van de feitelijke benaming van haar functie en de feitelijke werkzaamheden die zij na die datum verrichtte) werkzaam is gebleven voor DCM. Aan die verdienste gaat DC Groep wel heel gemakkelijk voorbij.

[verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft er terecht op gewezen dat, wanneer het optreden en de bevindingen van de rapportage van de IGZ daadwerkelijk zo ernstig door DC Groep werden opgevat, toch direct een stevige reactie van DC Groep aan haar adres mogen worden verwacht? Een schriftelijke waarschuwing? Een stevig, liefst schriftelijk vastgelegd, gesprek? Daarvan zit echter niets in het dossier. Ook hier kan worden vastgesteld dat pas bij verzoekschrift (dat op 12 april 2018 ter griffie is ingediend), het bezoek van de IGZ op
2 november 2015 door DC Groep wordt aangehaald ter onderbouwing van de fouten die [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] tijdens dat bezoek zou hebben gemaakt. Er heeft geen (voor de kantonrechter kenbaar) eerder overleg of reflectie plaatsgevonden, waarbij eenieders rol en aandeel bij deze conclusies van de Inspectie (betreffende meerdere vestigingen) had kunnen worden besproken en een verbetertraject ingezet. Niet kan worden vastgesteld dat de negatieve conclusies geheel en al aan het gestelde (dis)functioneren van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zijn te wijten. Uit niets volgt ook maar dat de DC Groep hieromtrent [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] eerder een verwijt heeft gemaakt. Dat dit eerst in het kader van deze procedure wordt aangevoerd is onaanvaardbaar.

DC Groep verwijt [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] voorts dat zij [naam medewerker] op de loonlijst van DCM heeft gezet, terwijl hij in werkelijkheid vrijwel alleen maar privé-werkzaamheden voor haar verrichtte. Door een ontslag van [naam medewerker] te engageren, heeft zij geprobeerd om ontdekking door DC Groep te voorkomen.

En ook op dit punt geldt dat het onaanvaardbaar is, alleen al in het kader van goed werkgeverschap, dat hierover niet eerder een gesprek heeft plaatsgevonden tussen DC Groep als werkgeven en [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] als werknemer. DC Groep baseert zich slechts op vage verklaringen, zonder kennelijk zelf enig verder onderzoek te doen en – uiteindelijk – ook de visie of verklaring van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] zelf te vernemen. Het gemaakte verwijt is daarmee onvoldoende concreet, niet onderbouwd en blijft zo een slag in de lucht.

DC Groep verwijt [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] ten slotte nog dat zij, zonder dat daar reden voor was, mediation heeft geweigerd en op die manier niet heeft bijgedragen om een oplossing te vinden voor het conflict tussen partijen.

Tussen partijen staat vast dat de gemachtigde van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] op 21 december 2017 inderdaad niet op een mediation poging van DC Groep is ingegaan omdat dat volgens haar “op dat moment nog niet aan de orde was”. Ofschoon de kantonrechter van oordeel is dat een mediation op dat moment wel degelijk een geschikt instrument had kunnen zijn om de verhoudingen tussen partijen (zowel op arbeidsrechtelijk als op familiair gebied) te normaliseren, is daar (nog) niet voor gekozen. Dat leidt echter niet zomaar tot de conclusie dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] . Immers, de wijze waarop die mediation werd voorgesteld (dit is de naam van de mediator en daar moest [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] het maar mee doen, zie rechtsoverweging 2.25.) gaf te denken over de onafhankelijkheid van die mediator. Het is een gemiste kans dat partijen er niet in zijn geslaagd om een mediaton van de grond te krijgen met een mediator die het vertrouwen van beide partijen genoot. De kantonrechter gaat hierna in op die opstelling van DC Groep verder in.

Alhoewel het ontbindingsverzoek primair is gegrond op de ‘e-grond’, lijkt het in feite te gaan om een verkapt verzoek op de d-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW (kort gezegd: disfunctioneren). Als er al van disfunctioneren van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] sprake was – wat geenszins is komen vast te staan – dient een werkgever de werknemer waarvan zij van mening is dat die disfunctioneert hiervan tijdig in kennis te stellen en in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld het functioneren te verbeteren. Vastgesteld wordt dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] niet in de gelegenheid is gesteld om haar houding en gedrag – voor zover dat niet correspondeerde met het gedrag dat volgens DC Groep van een directeur verwacht mocht worden – te verbeteren. De kantonrechter heeft DC Groep dit ook ter zitting voorgehouden. Een schriftelijk vastgelegd verbetertraject of een verslag van een functioneringsgesprek ontbreekt. Alhoewel wettelijk is vastgelegd dat een werknemer die disfunctioneert in de gelegenheid moet worden gesteld om het functioneren te verbeteren, hebben partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen rekenschap gegeven van het belang van het beoordelen van het functioneren (zie rechtsoverwegingen 2.6.1. tot en met 2.6.3.). Ondanks die rekenschap hebben partijen daar na het sluiten van die overeenkomst evenwel geen gevolg aan gegeven. Die nalatigheid komt voor risico van DC Groep als goed werkgever.

Ter zitting is uitvoerig stil gestaan bij het feit dat [naam financieel directeur] en [naam operationeel directeur] op 17 mei 2016 nog met [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] in gesprek waren over de verdere invulling van haar nieuwe functie van Directeur Business Development, over welke functie partijen reeds overeenstemming hadden bereikt. Op 23 mei 2016 (bespreking met [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] bij [naam hotel] Urmond) hebben de dames [naam financieel directeur] en [naam operationeel directeur] (namens [naam algemeen directeur] ?) plotsklaps aangestuurd op een einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] . Ter zitting hebben noch [naam financieel directeur] , noch [naam operationeel directeur] , desgevraagd voor deze wisseling in standpunt een bevredigende verklaring kunnen geven. Daar waar [naam operationeel directeur] stelt dat de signalen (zowel telefonisch als per e-mail) die zij van [naam locatiemanager] kreeg dwongen tot direct ingrijpen, zijn die signalen op geen enkele wijze gespecificeerd, laat staan met stukken onderbouwd. Dat er op 23 mei 2016 een dermate nijpende situatie binnen DCM was ontstaan die direct ingrijpen noodzakelijk maakte, is dan ook bepaald niet vast komen te staan. Integendeel, nadat op
1 mei 216 de nieuwe locatiemanager bij DCM aan de slag was gegaan, lijkt het erop dat de functie van directeur naast die van locatiemanager overbodig was geworden. Ook hier geldt echter net als hetgeen hiervoor ten aanzien van de ‘d-grond’ is overwogen: het noodzakelijkerwijs vervallen van de functie van directeur als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden is niet aan dit ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd (welk verzoek overigens in eerste instantie ter beoordeling aan het UWV is).

De conclusie uit het vorenstaande is dat niet gebleken is dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat de ‘e-grond’ niet is voldragen en dus geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert.

Vervolgens dient de subsidiair door DC Groep aangevoerde ‘g-grond’ te worden beoordeeld. Deze grond luidt: “een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Blijkens de wetsgeschiedenis is deze grond pas vervuld als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46).

Voor de vraag of sprake is van een voldragen ‘g-grond’, is in beginsel niet relevant aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Het gaat er dus in de eerste plaats om óf de verhoudingen ernstig en duurzaam zijn verstoord, niet door wie deze zijn verstoord. Op dit uitgangspunt is een uitzondering aan te nemen indien de werkgever een verstoring arbeidsverhouding heeft gecreëerd, met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren.

De arbeidsovereenkomst zal mitsdien ook niet op de ‘g-grond’ worden ontbonden.

Er bestaan geen redelijke grond om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zodat de primaire en subsidiaire verzoeken van DC Groep worden afgewezen. [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] heeft primair – naast afwijzing van het ontbindingsverzoek – gevraagd om haar weder te werk te stellen. Dat verzoek is toewijsbaar. Nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe functie (zie rechtsoverwegingen 2.13. en 2.14., de functie van Directeur Business Development) zal DC Groep op hierna te bepalen wijze worden veroordeeld om [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] tot die functie toe te laten. De dwangsom zal op hierna in het dictum te bepalen wijze worden gemaximeerd. Aan een beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire ingestelde verzoeken van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] – die zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden – wordt door het niet vervullen van die voorwaarde niet meer toegekomen.

DC Groep heeft niet betwist dat [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] aanspraak heeft op een bonus over:
- het gehele jaar 2015 ten bedrage van € 22.000,-- bruto;

- het gehele jaar 2016 ten bedrage van € 33.105,-- bruto;

- het gehele jaar 2017 ten bedrage van € 35.000,-- bruto.

DC Groep dient als de in het ongelijk gesteld partij te worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten ((in het verzoek en de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken)). Die proceskosten worden aan de zijde van [verweerster, tevens verzoekster in de (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken] tot op heden begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde.

De nakosten zijn op hierna in het dictum te bepalen wijze toewijsbaar.