RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zaaknummer: 5483293 \ AZ VERZ 16-389
Beschikking van de kantonrechter van 11 april 2017
[werkneemster]
,
wonend [adres werkneemster] ,
[woonplaats werkneemster] ,
werkneemster,
gemachtigde mr. L. Meys,
verzoekende partij in het verzoek,
de stichting STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT
'DE ROOYSE WISSEL',
gevestigd te Oostrum,
werkgever,
gemachtigde mr. H. Barrahmun,
verwerende partij in het verzoek.
Partijen zullen hierna [werkneemster] en De Rooyse Wissel worden genoemd.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 30 september 2016 ter griffie (van de locatie Maastricht) ontvangen, en na briefwisseling daarop op 1 november 2016 alhier ontvangen verzoekschrift
- het verweerschrift
- de mondelinge behandeling d.d. 28 november 2016
- de akte uitlating verlofuren zijdens De Rooyse Wissel
- de brief d.d 20 januari 2017 van De Rooyse Wissel over uitbetaling van verlofuren
- de akte uitlating verlofuren zijdens [werkneemster]
1.2.
Daarna is beschikking bepaald.
2 De feiten
2.1.
[werkneemster] , geboren op [geboortedag werkneemster] 1959, is per 15 augustus 2009 bij De Rooyse Wissel in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van sociotherapeut tegen een loon van € 2.824,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de Cao GGZ van toepassing.
2.3.
Aan wettelijke vakantieuren bouwt [werkneemster] 144 uren per jaar op, aan bovenwettelijke vakantie-uren jaarlijks 22. Daarnaast bouwt [werkneemster] levensfase budget uren (hierna: LFB-uren) op. Volgens de van toepassing zijnde Cao GGZ (hoofdstuk 12 B en C, beide artikel 2 lid 2) worden in geval van arbeidsongeschiktheid de bovenwettelijke vakantie uren en de LFB –uren slechts opgebouwd over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid.
2.4.
Sinds 16 april 2013 is [werkneemster] volledig arbeidsongeschikt.
2.5.
In de eerstejaarsevaluatie van 17 april 2014 geeft de bedrijfsarts als advies: “omdat er nog geen diagnose lijkt te zijn als het gaat om de psychische belastbaarheid, adviseer ik een expertise / verwijzing. HSK is aan te bevelen.
Er zijn geen benutbare mogelijkheden, echter het eigen werk, lijkt nu niet haalbaar en gezien de reisafstand lijkt werkhervatting in passend in opbouwschema, vanuit oogpunt van verkrijgen van ritme en structuur, nu evenmin haalbaar.”
2.6.
Op 30 oktober 2014 geeft de bedrijfsarts in zijn spreekuurverslag aan: “ik acht haar nog arbeidsongeschikt. Gezien de diagnostiek en aanbeveling en de huidige draagkracht acht ik de start van de behandeling een voorwaarde alvorens te re-integreren” .
2.7.
Bij beslissing van 2 maart 2015 heeft het UWV aan [werkneemster] een WGA-uitkering toegekend vanaf 5 april 2015.
In het daarbij gevoegde arbeidsdeskundig oordeel d.d. 24 februari 2015 worden de re-integratie-inspanningen van werkgever als voldoende beoordeeld. Datzelfde oordeel is eerder ook door de arbeidsdeskundige gegeven op 12 september 2014.
2.8.
Van 9 tot en met 13 maart 2015 is [werkneemster] op skivakantie geweest.
2.9.
Op 8 juni 2015 heeft De Rooyse Wissel het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft De Rooyse Wissel overgelegd een terugkoppeling van de bedrijfsarts van 13 mei 2015, een rapport van het arbeidsdeskundige onderzoek van 24 februari 2015 en een beschikking WIA uitkering van 2 maart 2015.
2.10.
Van 12 tot en met 19 juni 2015 is [werkneemster] op vakantie geweest naar Tenerife.
2.11.
Op 4 augustus 2015 geeft de bedrijfsarts aan dat de belastbaarheid flink is toegenomen en adviseert hij met re-integratie te starten, boventallig in eigen werk.
2.12.
De bedrijfsarts legt in zijn “verslag na overleg met de curatieve sector” van 6 augustus 2015 als prognose vast: “op mijn vraag of op langere termijn het werken met de doelgroep binnen de forensische psychiatrie nog gewenst is, bij de gestelde diagnose en na (succesvolle) behandeling, kon op dit moment nog geen antwoord gegeven worden. Dit zal op basis van de uitslag van het onderzoek, behandeling en (op mijn verzoek) aanvullend overleg met de specialist geduid worden. Over de lange termijn prognose is derhalve nu met zekerheid nog geen uitspraak te doen.”
2.13.
Bij e-mail van 13 augustus 2015 heeft [HR adviseur] , HR adviseur a.i., aan [werkneemster] , naast een bevestiging van de geplande re-integratie onder meer aangegeven:
“(..) .We hadden afgesproken dat ik zou uitzoeken hoe het zit met je verlofrechten (..) .Ook voor de zogenaamde levensfasebudgeturen geldt dat een opbouw over uitsluitend het laatste half jaar van de arbeidsongeschiktheid. Dat is dus 50% van 35 uren, maar aangezien jij in een overgangsregeling valt zijn dat meer uren. Voor 2015 gaat het op 80 uren op jaarbasis. Ook hier geldt dat het vaststellen en toekennen van deze rechten pas achteraf – bij volledige arbeidsgeschiktheid – kan.
De bovenwettelijke en LFB-uren waar je recht op had op het moment dat je ziek werd, blijven uiteraard staan. Bijgaand stuur ik je je verlofkaart 2013, waarbij de rechten aan bovenwettelijk verlof en de LFB-uren over 2013 zijn berekend tot het moment dat je ziek geworden bent.
(..) ”.
[werkneemster] heeft daarop per e-mail gereageerd en daarin onder meer aangegeven:
“bijgaand stuur ik de verlofkaart uitgedraaid in januari 2013, hier had ik nog 285 uren verlof (..)”.
2.14.
In zijn advies van 19 augustus 2015 concludeert arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] dat “werknemer de komende 26 weken zal herstellen voor de bedongen arbeid”.
2.15.
In de zomer van 2015 is [werkneemster] gestart met re-integratie, doch is daarmee gestopt in september 2015.
2.16.
Van 21 augustus 2015 tot en met 11 september 2015 is [werkneemster] op vakantie geweest in Thailand.
2.17.
De bedrijfsarts meldt in zijn “verslag na overleg met de curatieve sector” van
22 september 2015 dat er sprake is van een terugval in medisch beeld en belastbaarheid waardoor [werkneemster] de re-integratie heeft moeten staken. “Er zijn uitslagen bekend van uitgevoerde onderzoeken. Deze uitslagen in combinatie met de huidige achteruitgang resulteren in nieuw intern overleg en afspraken met behandelaar en specialist waarin type en start van behandeling nog overwogen zullen worden. Medio oktober zal hier meer bekend zijn”.
Hij acht haar nog steeds arbeidsongeschikt voor de eigen functie, verwacht dat het herstel nog minimaal enkele maanden in beslag zal nemen en geeft aan dat nog geen uitspraak te doen is of met zekerheid volledige werkhervatting haalbaar zal zijn.
2.18.
Bij beslissing van 29 september 2015 weigert het UWV aan De Rooyse Wissel toestemming te verlenen om de arbeidsverhouding met [werkneemster] op te zeggen.
De beoordeling van het UWV luidt: “Uit de door u overgelegde stukken van de bedrijfsarts en het arbeidsdeskundige onderzoek blijkt dat werknemer momenteel niet geschikt is voor de eigen werkzaamheden. Uit het deskundigenadvies blijkt echter dat het aannemelijk is dat deze situatie in de komende 26 weken zal wijzigen en werknemer het eigen werk binnen 26 weken weer kan verrichten.
Hieraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag. Uw bedrijfsarts is van mening dat niet met zekerheid gezegd kan worden dat werknemer binnen 26 weken hersteld zal zijn voor haar eigen werkzaamheden. Daarnaast komt uit de informatie van de bedrijfsarts naar voren dat de behandelaren niet met zekerheid kunnen zeggen of werknemer op de lange termijn met de doelgroep zou kunnen werken. Wij vinden dat hiermee niet aannemelijk is gemaakt dat werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen voor het eigen werk. Uit het door ons gevraagde deskundigenadvies komt een ander standpunt naar voren.
Al met al zijn er argumenten aangedragen die elkaar tegen spreken. Vast staat wel dat uw bedrijfsarts geen duidelijk standpunt inneemt aangaande herstel binnen 26 weken. De arbeidsdeskundige geeft echter stellig aan dat er binnen 26 weken herstelmogelijkheden zijn. Het deskundigenadvies achten wij daarom doorslaggevend. Temeer daar werknemer ook van mening is dat herstel op korte termijn mogelijk is. (..).
Aangaande het tijdstip voor eventueel herstel willen wij opmerken dat op het moment van beslissen op de ontslagaanvraag aannemelijk moet zijn dat herstel binnen 26 weken niet mogelijk is.(..)”.
2.19.
[werkneemster] is niet verschenen op de spreekuren van de bedrijfsarts op 8 oktober 2015, 17 december 2016 en 6 januari 2016. Zij heeft telkens aangegeven niet daartoe in staat te zijn. De behandelaar van [werkneemster] heeft geadviseerd het fysieke spreekuur om te zetten naar een telefonisch.
2.20.
Op 6 januari 2016 heeft de bedrijfsarts telefonisch met [werkneemster] gesproken. In zijn verslag – dat per ongeluk als datum 13 oktober 2015 heeft gekregen - geeft deze aan dat er tot op heden zeer beperkt gerichte behandeling is geweest en gewacht wordt op diagnostiek en behandeling na interne doorverwijzing. “Behandeling lijkt een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratie te komen. Ik verwacht de komende periode dan ook geen mogelijkheden en adviseer een evaluatie te plannen wanneer de nog te straten behandeling ver gevorderd is en leidt tot toegenomen belastbaarheid(..)”.
2.21.
In zijn actueel oordeel van 1 maart 2016 bericht de bedrijfsarts:
“contact: telefonische evaluatie(s), overleg curatieve sector
stand van zaken: na het door mij opgestelde actueel oordeel vorig jaar, heeft er geen (duurzaam) herstel plaatsgevonden. Uit recent overleg met de curatieve sector blijken dezelfde ziektebeelden aan de orde en zij is recent binnen de betrokkene behandelinstelling verwezen naar een ander behandelprogramma.
Van belastbaarheid blijkt er nauwelijks sprake; het lukt bijvoorbeeld niet om zonder begeleiding zich buiten de thuisomgeving te begeven”.
Zijn advies luidt: “Behandeling blijft een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratie te komen. Ik verwacht geen mogelijkheden voor terugkeer in eigen werk binnen het komende half jaar, gezien de huidige medische situatie, belastbaarheid en nog te volgen behandeling. Aanvullend verwijs is naar mijn eerder oordeel in april/mei 2015. Destijds was mijn verwachting, dat zij ook niet binnen een half jaar voldoende zou kunnen herstellen. Dit blijkt nu uit de verstreken tijd, waarbij er nog geen verbetering is van ziekte (gestelde diagnosen) en belastbaarheid. Er blijven ernstige bepekringen in psychische belastbaarheid en persoonlijk functioneren. Indien medische toelichting gewenst is, kan overleg met mij volgen, of kan ik de medische correspondentie verstrekken.”.
Als prognose is vermeld: “nog niet te duiden”.
2.22.
Op 11 maart 2016 heeft De Rooyse Wissel aan het UWV opnieuw toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
2.23.
Op 21 april 2016 heeft de bedrijfsarts desgevraagd bericht:
“ik heb (..) begrepen dat het UWV nog een aanvullende toelichting wenst op mijn eerder opgestelde oordeel of dat er enige onduidelijk is ontstaan over de opgestelde rapportages en in het bijzonder rondom de prognose richting herstel. (..)
In 2014 heb ik eerder een dergelijk actueel oordeel opgesteld en prognose genoemd, waarin ik geen herstel binnen 26 weken verwachte en twijfels had over de mogelijkheid om terug te keren in de eigen functie. We zijn inmiddels een jaar verder en samenvattend is de belastbaarheid ten opzichte van vorig jaar niet verbeterd en ten tijde van opstellen van de recente verslagen. Deze lijkt eerder verslechterd. Hierbij past dan ook een onveranderde prognose. De prognose is gebaseerd op herhaalde contacten, waarvan de laatste van 6 januari 2016 (per abuis in het verslag de datum van 13-10-2015 overgenomen van de consultdatum hiervoor) en de hierna op 10 februari 2016 ontvangen correspondentie van de behandelaar”.
2.24.
Op 6 juni 2016 heeft het UWV aan De Rooyse Wissel toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen.
In haar oordeel geeft het UWV aan: “uit de stukken blijkt dat u op zoek bent gegaan naar mogelijkheden voor aangepast werk binnen uw bedrijf, echter u bent er niet in geslaagd werknemer te laten hervatten in de aangepaste eigen werkzaamheden. Via de ingebrachte documenten van de arbeidsdeskundige en bedrijfsarts heeft u aangetoond dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer langdurig is en naar verwachting niet zal wijzigen binnen een redelijke termijn. Wij vinden dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen voor het eigen werk. Tevens vinden wij dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken haar eigen werk niet in aangepaste vorm kan verrichten. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel omdat werknemer het door u gestelde niet heeft kunnen weerleggen”.
Verder is ook geoordeeld: “uit de stukken blijkt, dat u in afstemming met de arbeidsdeskundige en bedrijfsarts de re-integratiemogelijkheden binnen uw onderneming voldoende heeft onderzocht. Gezien de grenzen in de belastbaarheid van werknemer en rekening houdend met de beschikbare functies, is iedere mogelijkheid tot herplaatsing van werknemer in een aangepaste dan wel andere passende functie, al dan niet met scholing, onhaalbaar gebleken.
U heeft tevens de recente deskundige oordelen c.q. adviezen van de arbeidsdeskundige van UWV en bedrijfsarts bijgevoegd. Door de bedrijfsarts wordt in haar conclusies c.q. adviezen van 1 maart 2016 en 21 april 2016 respectievelijk het volgende aangegeven:
1. Ten opzicht van 2014 is er sprake van een onveranderde prognose. De belastbaarheid ten opzichte van 2014 is niet verbeterd. Ik verwacht geen herstel binnen 26 weken “.
2. “Behandeling blijft een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratiemogelijkheden te komen. Ik verwacht geen mogelijkheden voor terugkeer in eigen werk het komende half jaar, gezien de huidige medische situatie, belastbaarheid en nog te volgende behandeling”.
Door ons moet in deze situatie in hoge mate worden uitgegaan van de hierboven vermelde oordelen omdat deze gezien moet worden als deskundigheidsadviezen. Hieruit is duidelijk geworden dat hervatting in de eigen danwel aangepast werk binnen 26 weken niet in de lijn der verwachting ligt. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat zij verwacht binnen 26 weken inzetbaar te zijn in arbeid, maar heeft haar verwachting niet concreet kunnen onderbouwen aan de hand van bijvoorbeeld een prognose van haar behandelaar.
Gezien het bovenstaande en het verweer van werknemer bestaat er bij ons dan ok geen aanleiding te veronderstellen dat er in de voorzienbare toekomst (binnen 26 weken) concrete verplaatsingsmogelijkheden voor werknemer bij u voorhanden zullen zijn.
Gezien deze situatie, achten we het redelijk om de door u gevraagde vergunning te verlenen.”
2.25.
Bij brief van 8 juni 2016 heeft De Rooyse Wissel de betreffende arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen 1 augustus 2016.
2.26.
Op 20 juni 2016 is [werkneemster] onder supervisie van PsyQ, gestart met (introductie) cursus mentaliseren bevorderende therapie (MBT).
2.27.
In augustus 2016 heeft De Rooyse Wissel aan [werkneemster] aan transitievergoeding een bedrag van € 7.378,00 bruto betaald.
2.28.
Bij het einde van de arbeidsovereenkomst heeft De Rooyse Wissel geen vergoeding uitbetaald voor wettelijke, bovenwettelijke danwel LFB-uren.
2.29.
Op de bij brief van 20 januari 2017 ingezonden “extra strook 2016” is vermeld dat De Rooyse Wissel een bedrag van € 2.951,75 bruto terzake verlofuren aan [werkneemster] heeft betaald.
4 De beoordeling
4.1.
De kantonrechter stelt voorop dat de primaire vordering van [werkneemster] uitgaat van een herstel van de dienstbetrekking wegens opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder b BW.
Dit standpunt is door [werkneemster] onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
Een opzegging is alleen dan mogelijk indien er een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
De kantonrechter kan zich niet beperken tot het nagaan of het UWV tot een juist oordeel is gekomen.
De Rooyse Wissel voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de langdurige arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] , ingevolge artikel 7:669 lid 3 sub b BW (de zogenaamde b-grond). Onder de b-grond wordt verstaan: “ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 7: 670, leden 1 en 11 BW, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht”. De Rooyse Wissel zal daarbij hebben moeten aantonen dat –ten tijde van de opzegging-:
1. de werknemer door ziekte of gebreken zijn werk niet meer kan verrichten;
2. de werknemer binnen 26 weken niet kan herstellen voor het verrichten van zijn werk;
3. de werknemer binnen 26 weken zijn werk niet in aangepaste vorm kan verrichten;
4. de werknemer binnen een redelijke termijn niet kan worden herplaatst in een andere passende functie, ook niet met behulp van scholing;
5. de termijn van loondoorbetaling bij ziekte voorbij is.
Allereerst dient dus beantwoord te worden de vraag of [werkneemster] haar bedongen werk ten tijde van de opzegging door ziekte of gebreken niet meer kon verrichten. Dit staat tussen partijen vast.
Vervolgens dient getoetst te worden of [werkneemster] binnen 26 weken haar bedongen arbeid –al dan niet in aangepaste vorm- kan verrichten. De rapportage van de bedrijfsarts van 1 maart 2016 en 21 april 2016 (zie hierboven 2.21 respectievelijk 2.23) is hierin stellig en in het licht daarvan is door [werkneemster] ook onvoldoende aangevoerd om tot een andere conclusie te komen. Dit geldt voor de bedongen arbeid maar ook voor de bedongen arbeid in aangepaste vorm. De Uitvoeringsregels bepalen hierover:
“Bedongen arbeid in aangepaste vorm. (…) Bij de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan gedacht worden aan aanpassingen van de eigen functie ten aanzien van bijvoorbeeld het aantal uren, werkrooster of taken. Als het gaat om de taken kan gedacht worden aan de situatie dat de werknemer nog slechts drie van de vijf taken van zijn eigen functie kan uitvoeren”. De Uitvoeringsregels bieden in het kader van ‘aangepast eigen werk’ dus de mogelijkheid aan de werknemer om een of meerdere taken uit zijn functieomschrijving te elimineren, teneinde de resterende taken te blijven uitvoeren. De Uitvoeringsregels vermelden vervolgens: “Uiteraard moet bij deze situatie worden meegewogen in hoeverre dit ook van werkgever kan worden gevergd”.
Ook hierbij heeft [werkneemster] onvoldoende aangevoerd om de beoordeling van de bedrijfsarts te weerleggen.
De kantonrechter blijkt daarmee onvoldoende van een ontbreken van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder b BW en er is daarmee geen grond om te komen tot herstel van de dienstbetrekking. Het primair gevorderde dient daarmee afgewezen te worden.
4.2.
Dit brengt de kantonrechter tot de (subsidiair) gevorderde billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682, eerste lid onder c BW danwel (de meer subsidiair gevorderde) additionele vergoeding op basis van artikel 7:611 BW. Artikel 7:682 eerste lid aanhef en onder c BW bepaalt dat indien een opzegging op basis van artikel 7:669 derde lid onder b BW het gevolg is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de kantonrechter op verzoek van de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen.
Artikel 7:611 BW regelt de verplichting van werkgever en werknemer om zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen.
Kern van het aan deze vorderingen ten grondslag liggende geschil is de vraag of De Rooyse Wissel heeft voldaan aan haar verplichtingen in het kader van de re-integratieverplichtingen.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat deze vraag op verschillende momenten aan het UWV is voorgelegd en dat daarbij telkens -gezien de vervolghandelingen die het UWV heeft verricht - de re-integratieverplichtingen niet als onvoldoende zijn beoordeeld. In het licht daarvan mag van [werkneemster] verwacht worden dat zij haar standpunt voldoende met objectieve stukken –zoals stukken uit de curatieve sector danwel objectief opgestelde deskundigenoordelen - onderbouwt. [werkneemster] heeft dit nagelaten zodat haar vorderingen op dit punt dienen te worden afgewezen.
4.3.
Vervolgens resteren het restant van de transitievergoeding en de vakantie-uren.
In geschil bij de transitievergoeding is de vraag of [werkneemster] op 20 danwel 25 mei 2009 in dienst is gekomen van De Rooyse Wissel. Uit de uitlatingen van De Rooyse Wissel ter mondelinge behandeling volgt immers dat het moeten bijbetalen van de transitievergoeding met betrekking tot de periode van 25 mei 2009 tot 15 augustus 2009 niet langer in geschil is. Het standpunt van [werkneemster] dat er reeds voor 25 mei 2009 sprake was van een relevant dienstverband is door [werkneemster] niet voldoende onderbouwd. De enkele, niet blijkende, gestelde mededeling dat zij met ingang van 20 mei 2009 via uitzendbureau Start bij De Rooyse Wissel heeft gewerkt, is daartoe onvoldoende. De vordering dient derhalve toegewezen te worden uitgaande van de periode vanaf 25 mei 2009. Indien, zoals door De Rooyse Wissel gesteld, inmiddels reeds betaald is is daarmee ook aan deze vordering voldaan.
4.4.
Dit brengt de kantonrechter op het geschil aangaande de vakantie-uren.
Duidelijk is dat bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst [werkneemster] geen vakantie-uren uitbetaald heeft gekregen. Wel heeft De Rooyse Wissel tijdens de procedure, in januari 2017 aan [werkneemster] een bedrag uitbetaald van € 2.951,75 bruto. Volgens de ‘akte uitlating verlofuren’ van De Rooyse Wissel betreft dit in totaal 143,15 uren, namelijk 80,43 bovenwettelijke en 62,72 LFB-uren. Terzake wettelijke vakantie-uren is geen bedrag betaald.
[werkneemster] verzoekt uitbetaling van 339,75 uren.
Bij de beoordeling van de verschuldigdheid van vakantie-uren dient een onderscheid gemaakt te worden tussen wettelijke vakantie-uren, bovenwettelijke vakantie-urenn en de leeftijdsbudget-uren (LFB).
4.4.1.
Ten aanzien van de wettelijke vakantie-uren gaan beide partijen uit van een opbouw van 144 uren per jaar, zijnde 12 uren per maand, ook tijdens ziekte c.q arbeidsongeschiktheid. Beide zijn het er ook over eens dat er op 1 januari 2013 geen sprake was van openstaande wettelijke vakantie-uren.
Partijen twisten over de vraag tot wanneer deze vakantie-uren worden opgebouwd: tot de datum van de loondoorbetalingsverplichting in de visie van De Rooyse Wissel (dus tot en met 4 april 2015), danwel zoals [werkneemster] betoogd heeft, zolang de werknemer in dienst is bij de werkgever, dus tot 1 augustus 2016. Zij beroept zich daarbij op artikel 2 van hoofdstuk 12 onder A van de cao dat aangeeft dat “voor elke kalendermaand waarin de werknemer in dienst is of zal zijn, bedraagt het aantal vakantie-uren 1/12e deel van het voor hem geldende aantal uren per kalenderjaar”.
De kantonrechter stelt vast dat artikel 7: 634 BW aangeeft dat de werknemer vakantie-uren opbouwt over ieder jaar waarin hij “gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad”. Daarmee is de opbouw van vakantie-uren uitdrukkelijk gekoppeld aan de verplichting om loon te betalen. Dat voornoemde cao-bepaling hiervan uitdrukkelijk afwijkt door een werknemer die geen recht meer op loon heeft vanwege een ziekte die langer dan twee jaar duurt, wel nog recht op vakantie te laten hebben, is naar het oordeel van de kantonrechter een te ruime uitleg van deze bepaling, waarin de kantonrechter niet zal meegaan, mede gelet op het feit dat [werkneemster] haar standpunt niet verder heeft onderbouwd. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [werkneemster] nog rechten op vakantie heeft opgebouwd tot en met 4 april 2015, de door [werkneemster] onbetwist gelaten datum waarop de loondoorbetalingsverplichting van De Rooyse Wissel is gestopt, hetgeen inhoudt dat over de periode 1 januari 2015 tot en met 4 april 2015 37,56 uren wettelijke vakantie-uren zijn opgebouwd ( 3,13 maand x 12 maand).
Partijen verschillen verder van mening over de vraag welke verjaringstermijn van toepassing is op deze vakantie-uren: in beginsel verjaren dit soort vakantie-uren volgens het bepaalde in artikel 7:640a BW “zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen”. Is dat laatste het geval dan verjaren deze uren pas na vijf jaar conform artikel 7:642 BW. [werkneemster] stelt dat dat laatste het geval is voor de uren van 2013 en 2014. De Rooyse Wissel gaat uit voor alle wettelijke vakantie-uren uit van de verjaringstermijn van een half jaar.
De kantonrechter stelt vast dat in de Kamerstukken (II 2010/11 32645, 6, p.5) ervan uit is gegaan dat een zieke werknemer in staat is om de minimum vakantie op te nemen indien hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd. Met [werkneemster] is de kantonrechter van oordeel dat ten aanzien van de jaren 2013 en 2014 gezegd kan worden dat voor haar geen benutbare mogelijkheden aanwezig geacht werden door de bedrijfsarts en daarmee feitelijk geen re-integratie aan de orde is geweest. Het hierboven (onder 2.7) genoemde arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 24 februari 2015 geeft daarvan een overzicht. Ook uit voornoemd (onder 2.6) spreekuurverslag van 30 oktober 2014 heeft de bedrijfsarts aan dat nog niet gere-integreerd kan worden.
Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee door [werkneemster] afdoende onderbouwd dat er sprake was van de situatie dat [werkneemster] redelijkerwijze niet in staat is geweest vakantie op te nemen.
Op de wettelijke vakantie uren opgebouwd in 2013 is dan ook de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing, die aanvangt op 1 januari 2014. Het betreft een aantal van 117 uren: 144 uren op jaarbasis minus 27 opgenomen uren. Partijen zijn het er immers over eens dat [werkneemster] op 2 en 3 januari 2013 (in totaal 18 uren) verlof heeft gehad. Zij twisten over de uren op 15 april van dat jaar. De kantonrechter overweegt in dat verband dat de cao in artikel 6 van hoofdstuk 12 betreffende arbeidsongeschiktheid tijdens vakantie, aangeeft dat de dagen vanaf de dag dat de werknemer de werkgever overeenkomstig reglement ziekmelding op de hoogte heeft gesteld van zijn arbeidsongeschiktheid niet als vakantie aangemerkt worden. Duidelijk is dat het ongeval als gevolg waarvan [werkneemster] arbeidsongeschikt is geraakt, op 15 april 2013 heeft plaatsgevonden, doch niet duidelijk is wanneer [werkneemster] dit heeft gemeld bij De Rooyse Wissel. Daarmee is het naar het oordeel van de kantonrechter niet onredelijk om 15 april 2013 toch aan te merken als vakantiedag en 9 uren verlof daarvoor af te boeken. Bovendien geldt daarbij dat 16 april 2013 in de gehele UWV procedure is aangemerkt als eerste ziektedag.
Met betrekking tot de opgebouwde 144 uren in 2014 geldt naar het oordeel van de kantonrechter eveneens dat er sprake is van een verjaringstermijn van vijf jaren. De Rooyse Wissel heeft gesteld dat uit facebookberichten is gebleken dat [werkneemster] zich op 22 november 2014 in een vliegtuig heeft bevonden dat uit of van de richting van Bangkok kwam, en zij daarom in staat moet worden geacht vakantie te hebben opgenomen, hetgeen ertoe zou moeten leiden dat de verkorte verjaringstermijn van toepassing is. [werkneemster] heeft echter een verklaring van haar kapster overgelegd waaruit blijkt dat zij op 21 november 2014 bij haar is geweest en een verklaring van PsyQ dat zij op 24 november 2014 een behandeling heeft ondergaan. Een en ander in combinatie met voornoemd oordeel van de bedrijfarts van 30 oktober 2014 dat re-integratie nog niet aan de ore is, de voor de kantonrechter onduidelijke teksten c.q. commentaren over het tijdstip van het nemen van de op facebook geplaatste foto, zoals weergegeven in deze berichten, maakt dat de kantonrechter het niet aannemelijk gemaakt acht dat [werkneemster] toen op vakantie is geweest. Een en ander houdt in dat op de in 2014 opgebouwde 144 uren wettelijke vakantie de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is en er geen uren wettelijke vakantie uren worden geacht te zijn opgenomen.
Ten aanzien van het jaar 2015 –waarin zoals hierboven overwogen 37,56 uren zijn opgebouwd – is wel de korte verjaringstermijn van toepassing, zo concludeert [werkneemster] zelf door aan te geven dat zij vanaf voorjaar 2015 in staat is geweest op vakantie te gaan en verlof op te nemen. Deze vakantie-uren vervallen dus per 1 juli 2016, als zij niet zijn opgenomen.
Recapitulerend betekent een en ander dat de wettelijke uren van 2013 (in totaal resterend 117) vervallen per 1 januari 2019, de uren over 2014 (144) per 1 januari 2020 en de uren van 2015 (37,56 ) per 1 juli 2016.
In 2015 heeft [werkneemster] vakantie genomen van 9 tot en met 13 maart, 12 tot en met 19 juni (45 uren) alsmede 21 augustus tot en met 11 september (108 uren), waarbij de door De Rooyse Wissel terzake genoemde uren niet door [werkneemster] zijn betwist. Met betrekking tot die eerst genoemde vakantie gaat de kantonrechter ook uit van 45 uren. In totaal is daarmee 198 uren vakantie opgenomen in 2015. Uitgangspunt bij het opnemen van vakantie is dat de werknemer geacht wordt steeds de oudste vakantiedagen opgenomen te hebben (ECLI:NLPHR:188:AC1504 HR 10 juni 1988). Gesteld noch gebleken is dat dat nu –in een situatie waarin twee verschillende soorten verjaringstermijnen aan de orde zijn – anders zou zijn. Met andere woorden: de 117 uren aanspraak uit 2013 worden het eerste afgeschreven bij het opnemen van de vakantie in 2015, zodat de resterende opgenomen 81 uren (198 opgenomen uren verminderd met 117 uren aanspraak) worden afgeschreven op het tegoed dat opgebouwd is in 2014 (zijnde 144), aldus resteren nog 63 (144 minus 81) uit 2014, die pas vervallen per 1 januari 2020. De in 2015 opgebouwde vakantie is vervallen per 1 juli 2016, aangezien deze niet is opgenomen.
Aan het einde van de arbeidsovereenkomst stonden er mitsdien nog 63 wettelijke vakantie uren open, die RDW heeft de vergoeden aan [werkneemster] .
4.4.2.
Ten aanzien van de bovenwettelijke vakantie-uren zijn partijen het erover eens dat er normaliter 22 uren per jaar opgebouwd worden, en dat deze uren, indien sprake is van arbeidsongeschiktheid, alleen opgebouwd worden over het laatste half jaar hiervan, in casu de periode van 1 februari 2016 tot 1 augustus 2016, zijnde in totaal 11 uren. Partijen zijn het er ook over eens dat er geen sprake is van het verjaard zijn daarvan, evenals dat er op 1 januari 2013 nog 63 uren van vorig jaar open stonden.
Gelet hierop betekent dit dat [werkneemster] over de periode 1 januari 2013 tot en met 15 april 2013 (3,5 maand) 6,41 uren heeft opgebouwd (22 per jaar betekent immers 1,83 uren per maand, maal 3,5 maand). Een en ander houdt in dat aan bovenwettelijke uren nog een totaal van 80,41 uren aan het einde van arbeidsovereenkomst vergoed diende te worden. Met uitbetaling van 80,43 bovenwettelijke uren in januari 2017 heeft De Rooyse Wissel dan ook aan haar verplichting voldaan.
4.4.3.
Met betrekking tot de LFB-uren zijn partijen het er over eens dat tijdens arbeidsongeschiktheid deze uren conform de betreffende cao-bepalingen alleen opgebouwd worden over het laatste half jaar daarvan alsmede dat verjaring daarvan in casu niet aan de orde is.
Waar partijen het niet eens over zijn is hoeveel LFB-uren op jaarbasis terzake worden opgebouwd en hoeveel er nog open stonden op 1 januari 2013.
[werkneemster] wenst (subsidiair) uitbetaling van deze uren doch noemt in haar verzoek geen concreet bedrag of aantal uren. Zij verwijst naar de inhoud van de (hierboven sub 2.12 weergegeven) e-mail van HR adviseur a.i. [HR adviseur] d.d. 13 augustus 2016 en naar een uitdraai verlofkaart d.d. 7 januari 2013. [HR adviseur] geeft in die e-mail aan dat er normaliter sprake is van 35 uren per jaar, doch dat [werkneemster] in een overgangsregeling valt en het voor 2015 over 80 uren op jaarbasis zou gaan. In het verweerschrift heeft De Rooyse Wissel het echter over 35 LBF uren per jaar, evenals in haar nadere akte.
[werkneemster] gaat in haar akte uit van 80 uren per jaar en stelt zich op het standpunt dat zij over het half jaar van de periode 1 februari 2016 tot 1 augustus 2016 recht heeft op 40 uren.
[werkneemster] beroept zich daarin op een overgangsregeling die haar in 2015 80 uren LFB zou geven.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat inmiddels vast dat [werkneemster] recht heeft op LPF-uren die opgebouwd worden over een half jaar van het jaar 2016. Zij heeft niet gesteld en ook niet onderbouwd - nu zij daar een beroep op doet ligt dat immers op haar weg - dat die overgangsregeling ook in 2016 (nog) op haar van toepassing was. De kantonrechter gaat dan ook uit van 35 LPF-uren per jaar, mede gelet op het volgende: het is onduidelijk wie de verlofuitdraai van 7 januari 2013 (bijlage 27 bij het verzoekschrift) heeft gemaakt –deze vermeldt: 63 bovenwettelijke vorig jaar, wettelijk verlof 144, bovenwettelijk verlof 22 per jaar, opgenomen wettelijk verlof 18 en handgeschreven + 70 LFB, totaal 281- en van wiens hand de daarop handmatig aangebrachte “+ 70 LFB” zijn: is deze uitdraai de bijlage afkomstig van [HR adviseur] (terwijl zij in haar mail spreekt over “de berekende LFB uren over 2013 tot moment dat je ziek werd” en op dit overzicht van 7 januari 2013 niet expliciet de situatie tot datum ziek worden is weergegeven) of is dit de door [werkneemster] zelf geprinte uitdraai van haar verlofkaart zoals aangegeven in punt 44 van haar verzoekschrift, terwijl ze in haar antwoordmail aan [HR adviseur] zegt dat er sprake is van 285 verlofuren, dit terwijl de uitdraai 281 noemt. Gelet op het feit dat er een getal van 70 genoemd staat, én er sprake is van resterende bovenwettelijke uren van vorige jaren, waardoor er ook sprake zal zijn van het nog niet toegekomen zijn aan het “opmaken” van LFB-uren, gaat de kantonrechter ervan uit dat met het aantal van 70 uren, twee jaren bedoeld zijn (het jaar 2012 en volledige jaar 2013) en mitsdien sprake is van 35 uren per jaar, zijnde 2,97 per maand.
Een en ander betekent dat er 35 LFB-uren open stonden op 1 januari 2013, en dat [werkneemster] normaliter over het volledige jaar 2013 35 uren zou opbouwen als zij niet arbeidsongeschikt was geraakt. Over de periode van 1 januari 2013 tot en met 15 april 2013 heeft zij daardoor in totaal 10,22 (3,5 maand maal 2,92) LFB-uren opgebouwd. Daarnaast heeft zij recht op 17,5 LFB uren over het laatste jaar van haar arbeidsongeschiktheid, zodat haar in totaal aan het einde van de arbeidsovereenkomst nog 62,72 LFB-uren vergoed hadden moeten worden. Deze uren zijn haar door De Rooyse Wissel uitbetaald in januari 2017.
Uit voorgaande volgt dat nog 63 wettelijke vakantie-uren door De Rooyse Wissel dienen te worden uitbetaald.
[werkneemster] heeft over het over de verschillende drie soorten vakantie-uren verschuldigde bedrag betaling van de wettelijke verhoging verzocht. Nu er sprake is van te late betaling acht de kantonrechter dit toewijsbaar. Uit de onder bedoelde specificatie kan niet afgeleid worden of er inmiddels terzake al iets is voldaan, zodat veroordeling daartoe zal plaatsvinden, zoals hieronder opgenomen.
Datzelfde geldt voor de wettelijke rente, vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der betaling.
4.5.
De Rooyse Wissel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [werkneemster] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 79,00
- salaris gemachtigde € 500,00 (2,5 punten x € 200,00 tarief)
totaal € 579,00.
De nakosten worden toegewezen zoals hierna te bepalen met dien verstande dat de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen overeenkomstig de richtlijnen van het LOVCK en worden begroot op een half salarispunt conform het liquidatietarief proceskosten met een maximum van € 100,00 aan nakosten salaris.
4.6.
De kantonrechter zal deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5 De beslissing
5.1.
veroordeelt De Rooyse Wissel tot betaling van de transitievergoeding met betrekking tot de periode van 25 mei 2009 tot 15 augustus 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, waarop in mindering strekt al hetgeen waarvan De Rooyse Wissel kan aantonen inmiddels terzake te hebben betaald,
5.2.
veroordeelt De Rooyse Wissel tot betaling van 63 wettelijke vakantieuren te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover vanaf datum opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt De Rooyse Wissel tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over de reeds betaalde 143,15 bovenwettelijke en LFB-uren, vanaf datum opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, waarop in mindering strekt al hetgeen waarvan De Rooyse Wissel kan aantonen inmiddels terzake te hebben betaald.
5.4.
veroordeelt De Rooyse Wissel in de proceskosten, aan de zijde van [werkneemster] tot op heden begroot op € 579,00,
veroordeelt De Rooyse Wissel onder de voorwaarde dat deze niet binnen 2 weken na aanschrijving door [werkneemster] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis,
5.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M.J.F. Piëtte en in het openbaar uitgesproken.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
