Uitspraken

[eiser] heeft zijn werk steeds met toewijding en naar volle tevredenheid van zijn leidinggevenden verricht. In 2013 heeft Vitalsana een nieuwe directeur gekregen, te weten de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ). Sindsdien is de sfeer op de werkvloer slechter geworden.

Op 24 en 25 september 2014 zijn door Vitalsana (vertegenwoordigd door [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] ) gesprekken gevoerd met [eiser] . In deze gesprekken is [eiser] geheel onverwacht geconfronteerd met kritiek op zijn functioneren. Van [eiser] werd verlangd dat hij instemde met de aanvaarding van een nieuwe functie, te weten die van Gruppenleiter.

Voor [eiser] staat vast dat zijn functioneren niet de aanleiding vormt om over de nieuwe functie te praten. Kennelijk twijfelt Vitalsana over de noodzaak om de functie van Teamleiter Wareneingang te handhaven. [eiser] is verder gebleken dat aan de functie van Gruppenleiter een aanzienlijk veel lager loon is verbonden. Vitalsana wil kennelijk kosten besparen.

In elk geval staat vast dat de kritiek op [eiser] functioneren onterecht is. Verder heeft Vitalsana nooit een verbetertraject aangeboden, om [eiser] functioneren - waar nodig - op een hoger plan te brengen.

Op 29 september 2014 heeft Vitalsana opnieuw gesproken met [eiser] over diens functioneren en over het aanvaarden van de nieuwe functie van Gruppenleiter. Tijdens alle gesprekken in september 2014 is [eiser] onredelijk onder druk gezet. In het gesprek op 25 september 2014 is [eiser] een waarschuwing in het vooruitzicht gesteld (vanwege een vermeende fout), maar is aangegeven dat Vitalsana de waarschuwing achterwege zou laten als [eiser] de nieuwe functie zou aanvaarden. In het gesprek op 29 september 2014 is [eiser] in het vooruitzicht gesteld dat hij, als hij niet akkoord zou gaan met de demotie, kritisch zou worden gevolgd en dat op elke slak zout zou worden gelegd, om aldus een dossier op te bouwen dat zijn ontslag zou rechtvaardigen.

Vlak voor zijn vakantie is [eiser] op 14 oktober 2014 een gewijzigde arbeidsovereenkomst voorgelegd ter ondertekening. Vitalsana heeft aangegeven dat [eiser] in geval van niet-tekenen op termijn zou worden ontslagen. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst toen ondertekend. De financiële consequenties van de functiewijziging waren hem op dat moment niet duidelijk; Vitalsana heeft hem daaromtrent niet deugdelijk geïnformeerd. Tijdens zijn vakantie is [eiser] vervolgens tot de conclusie gekomen dat hij niet kon instemmen met de demotie. Terug van vakantie heeft hij juridische advies ingewonnen en heeft zijn advocaat de nietigheid van de wijziging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden en dwaling.

Vitalsana heeft vervolgens met ingang van december 2014 zijn loon niettemin verlaagd. Op 16 december 2014 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen Vitalsana (vertegenwoordigd door [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] ) en [eiser] . Tijdens dit gesprek is [eiser] onder meer verweten dat hij een advocaat heeft ingeschakeld.

Na het gesprek - en ten gevolge van de inmiddels hoog opgelopen spanning - heeft [eiser] zich op 16 december 2014 ziek gemeld. Op 13 januari 2015 is [eiser] uitgenodigd door de bedrijfsarts, die heeft vastgesteld dat sprake is van een arbeidsconflict en dat [eiser] weer arbeidsgeschikt is nadat het conflict (liefst binnen veertien dagen) is opgelost. [eiser] is nog steeds arbeidsongeschikt.

Voor [eiser] staat vast dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de wijziging van functie en arbeidsvoorwaarden. [eiser] heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst uitsluitend voor ontvangst getekend. Een eventuele wilsovereenstemming is in elk geval teniet gedaan door het buitengerechtelijke beroep op de wilsgebreken misbruik van omstandigheden en dwaling.

Partijen zijn niet overeengekomen dat Vitalsana de bevoegdheid heeft om functie en arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Van [eiser] kan onder omstandigheden, in het kader van het goed werknemerschap, worden gevergd dat hij instemt met een wijziging van functie en/of arbeidsvoorwaarden. Aan de voorwaarden waaraan in dit kader moet worden voldaan ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof-Mammoet) is echter niet voldaan.

Er is (1) geen sprake van gewijzigde omstandigheden die Vitalsana nopen tot een wijziging van de overeenkomst. De kritiek op [eiser] komt uit de lucht vallen, is onterecht en niet onderbouwd. Vitalsana kan [eiser] disfunctioneren met name niet onderbouwen aan de hand van verslagen van functioneringsgespreken en dergelijke. De verklaringen die in het kader van de onderhavige procedure zijn overgelegd, zijn pas onlangs opgesteld en door werknemers van Vitalsana, die er geen belang bij hebben om in te gaan tegen de belangen van hun werkgever. Als het functioneren van [eiser] zo slecht is geweest als gesteld in de verklaringen, is het des te bevreemdender dat nooit met [eiser] een functioneringsgesprek is gevoerd en dat hem nimmer een verbetertraject is aangeboden. De feitelijke onderbouwing van het disfunctioneren is hoe dan ook mager. [eiser] zou niet (goed) communiceren. Dit verwijt is hem in het verleden nooit gemaakt. Medewerkers van zijn afdeling zouden onvoldoende coöperatief zijn. Als dat zo is, dan is dat het gevolg van besluiten van de desbetreffende werknemers; [eiser] staat daar buiten. [eiser] zou fouten hebben gemaakt bij het afleveren van producten met een bijna verstreken houdbaarheidsdatum. Hier is sprake van twee incidenten, die niet (alleen) aan [eiser] kunnen worden verweten.

Evenmin is (2) het wijzigingsvoorstel, gelet op de omstandigheden van het geval als redelijk te kwalificeren. De wijziging vindt met onmiddellijke ingang plaats, zonder dat [eiser] een verbetertraject is aangeboden. Verder wordt de door de CAO voorgeschreven procedure voor functiewaardering en -herindeling niet gevolgd.

Ten slotte kan (3) aanvaarding van het voorstel in redelijkheid niet van [eiser] worden gevergd. [eiser] inkomen daalt met meer dan 30% en ook zijn andere arbeidsvoorwaarden verslechteren, daaronder zijn pensioen(opbouw).

Met ingang van 1 december 2014 is [eiser] volgens Vitalsana werkzaam als Gruppenleiter. De inhoud van de nieuwe functie verschilt in de praktijk niet of nauwelijks van de inhoud van de oude functie. Dit is [eiser] gebleken in de eerste weken van december 2014. [eiser] blijft belast met de aansturing van zijn collega’s. Wel is aan de nieuwe functie een aanzienlijk lager loon verbonden.

[eiser] is na zijn ziekmelding bereid geweest om mee te werken aan een oplossing, onder meer door mediation. Het is aan de opstelling van Vitalsana te wijten dat geen buitengerechtelijke oplossing is bereikt. Zo heeft Vitalsana een kantoorgenoot van de advocaat van Vitalsana naar voren geschoven als gespreksleider. Toen [eiser] daar, uit een oogpunt van vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid, bezwaar tegen maakte, dreigde Vitalsana de loonbetaling op te schorten. Pas nadat de dagvaarding was betekend, bleek Vitalsana bereid te zijn om mee te werken aan mediation door een onafhankelijke mediator, mr. [naam mediator] . [eiser] wilde hieraan meewerken, maar wilde ook dat - desnoods in kort geding - een oplossing zou worden bereikt voor de financiële kant van de zaak. Op enig moment leken partijen het hierover mondeling eens te zijn geworden. De schriftelijke vastlegging van de afspraken door Vitalsana week echter sterk af van hetgeen mondeling was afgesproken. [eiser] had en heeft daarna geen vertrouwen meer in Vitalsana.

Ook al denkt Vitalsana daar anders over, [eiser] functie is op dit moment nog steeds Teamleiter Wareneingang. Als zodanig dient hij te re-integreren en vervolgens werkzaam te zijn; als zodanig dient hij ook te worden beloond. Vitalsana dient het over december 2014 betaalde loon aan te vullen en dient hem ook vanaf januari 2015 als Teamleiter Wareneingang te belonen.

Wegens gewerkte overuren is Vitalsana aan [eiser] verschuldigd € 6.558,24 bruto. De van toepassing zijnde arbeidsovereenkomst, bezien in verband met de (in die arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde) CAO, geeft [eiser] recht op betaling van overuren. Weliswaar staat voorop dat overuren worden vergoed in de vorm van vrije tijd. Vitalsana heeft [eiser] echter nooit in staat gesteld om verlof te nemen, zodat [eiser] recht heeft op een vergoeding in geld.

[eiser] kan verder aanspraak maken op de wettelijke verhoging van 50% en op wettelijke rente.

[eiser] is ook al in 2003, dus vóór september 2014, aangesproken op zijn functioneren. [eiser] kiest er kennelijk voor om ‘zijn kop in het zand te steken’ als hij stelt dat pas in september 2014 met hem over zijn functioneren is gesproken. Vitalsana heeft verzuimd om de inhoud van het eerder besprokene schriftelijk vast te leggen. Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van onder meer [naam directeur] en [naam Teamleiter Logistik] , maar ook van directe collega’s/ondergeschikten van [eiser] , blijkt echter zowel van het disfunctioneren als van de gesprekken daarover. Mede naar aanleiding van enkele incidenten inzake het afleveren van producten met een (bijna) verstreken houdbaarheidsdatum is in september 2014 opnieuw met [eiser] gesproken over zijn functioneren.

Kernpunt van de kritiek is dat [eiser] niet goed communiceert, niet terugkoppelt naar Vitalsana, instructies van Vitalsana negeert en ondergeschikten opdrachten geeft die strijdig zijn met de instructies van Vitalsana. [eiser] neemt een passieve houding aan, die hem ongeschikt maakt voor de functie van Teamleiter Wareneingang. Vitalsana heeft [eiser] daarop de (minder verantwoordelijke) functie van Gruppenleiter aangeboden.

Met [eiser] is hierover gesproken en ook over de bijbehorende salariëring. [eiser] is in staat gesteld om te kiezen voor een hoger basisloon, zonder afzonderlijke overwerkvergoeding, of een lager basisloon, met een aanspraak op vergoeding voor overuren. [eiser] is vervolgens ook op 29 september 2014 geïnformeerd over de bij beide opties behorende precieze loonbedragen. Deze gang van zaken vindt bevestiging in de (in het geding gebrachte) verklaringen van mw. [naam 1] en de heer [naam 2] .

Op 6 oktober 2014 heeft [eiser] ingestemd met de functieverandering. Waar het het loon betreft, heeft hij gekozen voor de optie ‘laag basisloon met overurenvergoeding’. Partijen hebben vervolgens gesproken over de ingangsdatum. In overleg met [eiser] is deze bepaald op 1 december 2014. Aldus heeft te gelden dat de wijzing van functie en arbeidsvoorwaarden met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden.

Afgezien daarvan zou Vitalsana gerechtigd zijn geweest om functie en arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, gelet op het aanhoudend disfunctioneren van [eiser] . Vitalsana heeft [eiser] ook een redelijk voorstel gedaan. Het nieuwe loon van [eiser] is namelijk niet 35% lager dan het oude. [eiser] ziet over het hoofd dat zijn oude arbeidsovereenkomst hem geen recht gaf op een vergoeding wegens overuren, terwijl zijn nieuwe dit wel doet. [eiser] had het voorstel van Vitalsana moeten aanvaarden, omdat hij een nieuwe functie met minder verantwoordelijkheden zou krijgen en omdat hij voortaan aanspraak zou kunnen maken op uitbetaling van overuren.

[eiser] hééft het voorstel ook aanvaard. De bereikte wilsovereenstemming blijkt des te meer uit de ondertekening door [eiser] van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst op
14 oktober 2014. Vitalsana heeft [eiser] niet onder druk gezet om hem zijn handtekening te laten zetten. Van enig wilsgebrek is geen sprake. Pas zeven weken later, op 24 november 2014, is [eiser] op de kwestie teruggekomen en is gebleken, uit het schrijven van [eiser] advocaat, dat hij niet akkoord is met de nieuwe functie/beloning.

Vanaf november 2014 heeft Vitalsana gestreefd naar een oplossing in der minne. [eiser] heeft geweigerd om hieraan mee te werken. Hij is niet bereid tot overleg en gaat gesprekken uit de weg of frustreert deze. Verder weigert hij mee te werken aan mediation.

[eiser] heeft zich vervolgens op 16 december 2014 ziek gemeld. Hier is sprake van een ‘vlucht in ziekte’. Op dat moment was Vitalsana gebleken dat [eiser] een fout had gemaakt in verband met de verzending van een spoedopdracht naar Duitsland.

Vitalsana heeft naar aanleiding van de ziekmelding en gelet op het advies van de bedrijfsarts gekozen voor een time out van twee weken. Volgens de bedrijfsarts is [eiser] niet ziek. Mede gelet op het advies van de bedrijfsarts dient [eiser] het gesprek aan te gaan met Vitalsana. [eiser] weigert dit te doen, mede op aangeven van zijn advocaat.

Weliswaar vinden gesprekken plaats, al dan niet in aanwezigheid van [eiser] advocaat, maar van een serieuze inzet op ‘eruit te komen’ is geen sprake. De bezwaren van [eiser] tegen het optreden als gespreksleider van een kantoorgenoot van mr. Van Meurs (mr. Sterk) snijden geen hout. Mr. Sterk is werkzaam in een andere vestiging dan mr. Van Meurs. Hij was niet op de hoogte van de inhoud van de zaak; bedoeling was dat hij uitsluitend zou optreden als een neutrale gespreksleider. Uiteindelijk heeft Vitalsana niettemin mw. [naam mediator] verzocht om als mediator op te treden. [eiser] heeft bevestigd dat hij bereid was om mee te werken aan de mediation. Anderzijds heeft hij geweigerd om het kort geding in te trekken. Daarop is de mediation, die niet verder is gekomen dan het voorstadium, afgebroken.

De zaak is niet geschikt voor afdoening in kort geding, omdat daarin alleen kan worden beslist na bewijslevering. Verder is geen sprake van een spoedeisend belang. [eiser] heeft een functie bij Vitalsana (Gruppenleiter) en kan de bijbehorende werkzaamheden verrichten bij Vitalsana. [eiser] ontvangt de bij zijn functie behorende beloning en kan dus in zijn levensonderhoud voorzien. In het kader van een regeling was Vitalsana bereid om [eiser] nog enige tijd zijn oude loon te betalen. [eiser] is ervoor verantwoordelijk dat geen regeling is bereikt.

De vordering betreffende de re-integratie dient te worden afgewezen. Er is geen sprake van een voorlopige voorziening en het spoedeisende karakter ontbreekt. [eiser] is ook niet ziek, zodat van re-integratie geen sprake kan zijn. Ten slotte heeft te gelden dat het de bedrijfsarts is die aangeeft hoe een eventuele re-integratie dient plaats te vinden en welk werkzaamheden in dat kader passend zijn. In elk geval dient aan een eventuele veroordeling geen dwangsom te worden verbonden. Daarvan kan misbruik worden gemaakt en de veroordeling is hoe dan ook te vaag om er een dwangsom aan te verbinden.

De vordering betreffende de toelating tot de werkzaamheden als Teamleiter Wareneingang dient eveneens te worden afgewezen. Er is opnieuw geen sprake van een voorlopige voorziening en het spoedeisende karakter ontbreekt. [eiser] is sinds 1 december 2014 geen Teamleiter Wareneingang meer, zodat de vordering ook om die reden moet worden afgewezen. Meer subsidiair is van belang dat Vitalsana een verzendapotheek drijft en onder staatstoezicht staat. De apothekers binnen Vitalsana zijn ervoor verantwoordelijk dat het gehele arbeidsproces foutloos verloopt. In verband daarmee moeten zij kunnen bepalen welke werknemers welke werkzaamheden verrichten. [eiser] is volgens de apothekers binnen Vitalsana niet in staat om de noodzakelijke verantwoordelijkheid te tonen in zijn werk. Ook daarom moet de vordering worden afgewezen, moet Vitalsana althans de mogelijkheid hebben om [eiser] bepaalde werkzaamheden niet uit te laten voeren. Aan een eventuele veroordeling dient ook in dit geval geen dwangsom te worden verbonden.

Waar het de loonvordering betreft, dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard. Hij heeft namelijk, in strijd met het bepaalde in artikel 7:629a BW, verzuimd om een deskundigenoordeel van UWV over te leggen. Ook een Arbeitsunfähigkeits-bescheinigung van [eiser] Duitse huisarts ontbreekt.

[eiser] ontvangt vanaf december 2014 het hem toekomende loon als Gruppenleiter. Eventuele overuren worden betaald. Dit is waar [eiser] recht op heeft na de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Ook vanaf januari 2015 ontvangt [eiser] zijn loon als Gruppenleiter. Vitalsana kan daarom hoogstens worden veroordeeld tot betaling van het verschil tussen de oude en de nieuwe beloning.

Inhoudelijk gezien is verder van belang dat [eiser] niet ziek is. Er is sprake van een arbeidsconflict. Dientengevolge is een time out gelast, tijdens welke via mediation aan een oplossing van het arbeidsconflict moet worden gewerkt. De daarvoor bedoelde termijn is eind februari ongebruikt verstreken. Dit is te wijten aan [eiser] , die daarom zijn werk als Gruppenleiter dient te hervatten. Dit laatste had hij moeten doen per 1 maart 2015. Nu dat niet is gebeurd, heeft [eiser] niet langer recht op loon. Indien zou worden geoordeeld dat [eiser] ziek is, rusten op hem re-integratieverplichtingen. Ook deze komt [eiser] niet na, doordat hij niet meewerkt aan mediation, zodat Vitalsana (ook) op deze grond gerechtigd is om een loonsanctie te treffen. Van een toewijzing van de loonvordering kan daarom in elk geval vanaf vanaf 1 maart 2015 geen sprake zijn.

In het loon van [eiser] was tot 1 december 2014 een vergoeding voor overuren inbegrepen. Dit volgt uit zijn arbeidsovereenkomst. Zou daar anders over worden gedacht, dan heeft in elk geval te gelden dat de financiële vordering van [eiser] niet opeisbaar is, omdat niet vaststaat dat een verrekening in vrije tijd onmogelijk is.

Nu de vorderingen inzake loon en overurenvergoeding moeten worden afgewezen kan van een aanspraak op wettelijke verhoging en wettelijke rente dus evenmin sprake zijn. Ook afgezien daarvan kan [eiser] geen aanspraak maken op de wettelijke verhoging, dient deze althans (tot nihil) te worden gematigd, omdat [eiser] door Vitalsana aangedragen oplossingen voor het arbeidsconflict steeds frustreert. Om deze reden dient een eventuele aanspraak op wettelijke rente pas in te gaan vanaf datum dagvaarding.

De vordering inzake de loonstroken is niet spoedeisend. In elk geval dient zij te worden afgewezen bij gebrek aan belang. [eiser] heeft immers steeds de (juiste) loonstroken ontvangen. Dit geldt zowel voor het loon als voor de overurenvergoeding. Aan de veroordeling dient geen dwangsom te worden gekoppeld; in elk geval dient deze te worden gematigd.

[eiser] heeft er geen belang bij dat een eventuele veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Waar het de proceskosten betreft, dient de zitting van 26 februari 2015 hoe dan ook voor rekening van [eiser] te komen. Gelet op [eiser] bereidheid om mee te werken aan mediation, had deze zitting geen doorgang mogen vinden.