Uitspraken

Het spoedeisend belang van Instaan bij de gevorderde voorziening is niet betwist en vloeit voort uit de aard van de zaak.

Het Europees aanbestedingsrecht kent geen bepaling die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan daartoe evenwel grond vormen en die verplichting scheppen. In het arrest SAG (HvJEU, 29 maart 2012, C-599/10), waarop beide partijen zich hebben beroepen en dat is herhaald en bevestigd in het arrest Manova (HvJEU, 10 oktober 2013, C-336/10), heeft het Hof geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel van artikel 2 van Richtlijn 2004/18/EG er niet aan in de weg staat dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld, met name als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Hoewel het in de gevallen die in deze arresten zijn beoordeeld ging om een niet-openbare procedure en om gegevens die niet de gunningscriteria maar de inschrijvingseisen betroffen, kan er de algemene regel uit worden afgeleid dat kennelijke, geringe of gemakkelijk te herstellen, fouten of vergissingen in aanmerking komen voor aanvulling en verduidelijking. Uiteraard blijft gelden dat herstel van zo’n fout niet tot een wezenlijk andere inschrijving en evenmin tot concurrentievervalsing mag leiden. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel werkt aldus twee kanten op: het voorkomt dat een inschrijver (door herstel en aanvulling die de inschrijving wezenlijk wijzigt) in een voordeliger positie komt dan zijn concurrenten, én dat die inschrijver (doordat hem de mogelijkheid van herstel en aanvulling die zijn concurrenten niet benadeelt wordt onthouden) in een nadeliger positie komt.

De inschrijving van Instaan bevat een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn (ook) in Bijlage II-h een percentage te noemen. Bij dit oordeel weegt mee dat Bijlage II-h slechts ondertekend hoeft te worden, wat Instaan ook heeft gedaan, en geen invulveld geeft voor het gevraagde percentage social return. Verder zijn alle voor de beoordeling van de inschrijving noodzakelijke materiële gegevens voorhanden, en die veranderen in geen enkel opzicht door herstel van deze fout. De fout leent zich voor eenvoudig herstel: toepassing van de door Instaan voorgestelde rekensom (zie onder 3.2) volstaat en leidt onweersproken tot het percentage van 5,14. Door het veranderen van het bedrag dat wordt ingezet wordt voor social return in een percentage van de aanneemsom, verandert de inschrijving niet. Het percentage is een hulpmiddel waardoor de inschrijvingen eenvoudig vergeleken kunnen worden. Door het veranderen van “€ 56.730” in “5,14%” wordt de inschrijving van Instaan dus vergelijkbaar met de overige inschrijvingen. De gelijkheid is ondertussen gewaarborgd doordat geen verandering van de inschrijving van Instaan plaatsvindt.

De uitkomst van deze rekensom valt, naar de Gemeente aanvoert, buiten de in de Leidraad gegeven “bandbreedte” van 0 tot 5%. De leidraad in paragraaf 05.02.04 verbiedt een percentage hoger dan 5 echter niet, en de overschrijding is uiterst gering (0,14%). Het gevolg van deze geringe overschrijding van het maximum van 5% dient slechts te zijn dat aan het meerdere geen punten worden toegekend, niet dat voor social return in het geheel geen punten worden toegekend. Het aantal punten voor het aan social return te besteden percentage van de aanneemsom is gemaximeerd op 50, bij een percentage van 5. Omdat de Leidraad op dit punt aan de Gemeente geen beoordelingsruimte laat, betekent het bovenstaande met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel dat de beoogde inzet door Instaan van € 56.730 voor social return moet worden herleid tot een daarvoor in te zetten percentage van 5,14 van de aanneemsom, waarvan alleen de eerste 5% punten scoren, en wel 50.

De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Instaan het door haar aan social return te besteden gedeelte van de aanneemsom heeft opgegeven onder voorbehoud (“met een slag om de arm”), waardoor de Gemeente er niet op kan rekenen dat werkelijk 5% van de aanneemsom aan social return zal worden besteed. Instaan heeft klaarblijkelijk een inschatting willen maken van de soort werkzaamheden waarop en het aantal uren waarvoor per projectfase werkzoekenden loonvormend kunnen worden ingezet. Uit niets blijkt dat Instaan een voorbehoud heeft willen maken bij de hoogte van de aan deze werkzoekenden te betalen loonsom van € 56.730,00.

De Gemeente heeft de vraag in hoeverre een inzet van (niet 5% maar) 5,14% van de aanneemsom op social return concurrentievervalsing oplevert ter zitting niet gemotiveerd beantwoord. Ook Nikkelen heeft haar standpunt dat (het toestaan van) een hoger percentage dan 5 leidt tot vervalsing van de concurrentie - omdat 0,14% meer inzet van de doelgroep van de social return zal leiden tot navenant lagere loonkosten en lagere kwaliteit van het werk van Instaan ten opzichte van het werk van de aannemer die met 5% volstaat - niet met steekhoudende argumenten onderbouwd. Dat is overigens ook niet aannemelijk, enerzijds vanwege het verwaarloosbare verschil tussen 5% en 5,14% en anderzijds omdat medewerkers van een aannemer die behoren tot de doelgroep niet zonder meer een lager loon genieten en een mindere werkkwaliteit leveren dan “gewone” medewerkers. Bovendien is niet uitgesloten dat (ook) een andere aannemer zoals Nikkelen voor meer dan 5% gebruik zal maken van medewerkers die tot de doelgroep behoren.

De Gemeente dient gehouden te worden aan haar in de e-mail van 28 mei 2014 gegeven beoordeling van de toelichting van Instaan op social return als plan van aanpak, mede omdat ter zitting herhaald en erkend is dat deze toelichting gekwalificeerd dient te worden als een ten minste een standaardplan. Daaraan moeten volgens de Leidraad 25 punten worden toegekend. Voor een hoger puntenaantal dan 25 is voorshands geen plaats omdat Instaan niet voldoende heeft gemotiveerd en de gemeente heeft betwist dat haar plan van aanpak toegevoegde waarde heeft als in de Leidraad bedoeld.

Op bovenstaande gronden oordeelt de voorzieningenrechter dat de Gemeente ten onrechte het onderdeel social return in de inschrijving van Instaan heeft beoordeeld met 0 punten. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel dwingt ertoe dat aan Instaan op dit onderdeel 50 punten voor het percentage en 25 punten voor het plan van aanpak worden toegekend, derhalve in totaal 75 punten.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak aan de zijde van Instaan. Daarover is bij gebreke van voldoening binnen 14 dagen rente verschuldigd, echter niet de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW maar de wettelijke rente van art. 6:119 BW, nu de verplichting tot betaling niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst maar uit dit vonnis. De proceskosten worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:

totaal: € 1.501,52.

Uit het oordeel in de hoofdzaak vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de voorzieningenrechter de vordering van Nikkelen in de tussenkomst zal afwijzen.