Uitspraken

De eerste vraag die voorligt, is of FMed ontvankelijk is in deze procedure. Volgens VGZ is FMed geen contractspartij bij de zorgovereenkomsten en heeft zij daarmee onvoldoende belang bij haar vordering.

Wat betreft de vordering onder III. heeft te gelden dat de rechtbank deze vordering zo begrijpt dat deze ziet op overleg over het lopende contract. Op dit punt acht de rechtbank wel een belang van FMed aanwezig, welk belang volgt uit de statuten van FMed en de verleende volmacht tot het voeren van het woord. Tot aan de procedure heeft VGZ ook gesprekken gevoerd met FMed, welke gesprekken volgens VGZ zagen op algemene zaken, waarin zij FMed als gesprekspartner heeft aanvaard en ook in de toekomst als gesprekspartner zal blijven zien. Voor zaken die zien op afzonderlijke overeenkomsten, zoals de in de zorgovereenkomsten opgenomen bekostigingssystematiek, verwijst VGZ naar een leidraad van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) waarin volgens VGZ is opgenomen dat er op dat gebied geen rol voor FMed als brancheorganisatie is weggelegd.

In de Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering van de ACM is uiteen gezet dat en waarom de adviezen en aanbevelingen van de brancheorganisatie niet mogen zien op commerciële onderdelen in het contracteerproces. Dit vindt zijn oorsprong in het systeem van het Nederlandse zorgstelsel van sterk gereguleerde marktwerking tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, waarbij het uitgangspunt is dat onder andere de prijzen en de volumes die zorgaanbieders in rekening brengen en die direct of indirect worden vergoed door zorgverzekeraars, in concurrentie – aan beide zijden – tot stand komen in een individueel contracteerproces. De ACM heeft verder expliciet in haar leidraad opgenomen dat een brancheorganisatie niet mag bijdragen aan afgestemd gedrag tussen haar leden door bijvoorbeeld haar leden (indirect/impliciet) richting te geven ten aanzien van de inzet voor de onderhandelingen, het geven van advies over de onderhandelingsstrategie of door zelf mee te onderhandelen.1 Naar het oordeel van de rechtbank valt de discussie omtrent de bekostigingssystematiek onder deze beperking van de rol van FMed als brancheorganisatie, nu de daarin opgenomen profielindeling en de maximale percentages gevolgen hebben voor de vergoedbaarheid van het te leveren incontinentiemateriaal. Dat partijen zich hebben te houden aan deze leidraad van de ACM en dat dit een beperking van de rol van de brancheorganisatie oplevert, hebben FMed en de medisch speciaalzaken ook niet weersproken. Dit betekent dat de rechtbank VGZ niet kan verplichten om met FMed over de bekostigingssystematiek te praten. De rechtbank zal op dit punt ten aanzien van FMed tot een afwijzing van de vordering komen.

Dit betekent dat de rechtbank hierna de eisende partij alleen nog maar als de medisch speciaalzaken zal aanduiden.

Partijen zijn het erover eens dat er een zorgovereenkomst tussen VGZ en alle medisch speciaalzaken voor 2021 tot stand is gekomen. In geschil is of de nieuwe bekostigingssystematiek daar deel van uitmaakt. De medisch speciaalzaken stellen dat zij bij het sluiten van de zorgovereenkomst uitdrukkelijk als voorwaarde hebben gesteld dat er nog definitief overeenstemming moest worden bereikt over een passende oplossing ter zake van de bekostigingssystematiek, in die zin dat er een reële vergoeding voor het te leveren incontinentiemateriaal wordt gegeven. Omdat partijen geen passende oplossing hebben bereikt, is de mogelijke verplichting tot terugbetaling die volgt uit de bekostigings-systematiek, niet in werking getreden, aldus de medisch speciaalzaken.
VGZ betwist dat.

Ter zitting heeft VGZ verklaard dat het Gezondheidshuis Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CB de zorgovereenkomst direct hebben getekend zonder bezwaar te maken tegen de daarin opgenomen bekostigingssystematiek. De medisch speciaalzaken hebben dit niet betwist, maar stellen, naar de rechtbank begrijpt, dat de bezwaren van deze medisch speciaalzaken tegen de bekostigingssystematiek volgen uit de procedure bij de NZa. Naar het oordeel van de rechtbank kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het door FMed op eigen naam ingediende verzoek bij de NZa er niet toe leiden dat VGZ daaruit moet hebben afgeleid dat Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CB enkel voorwaardelijk met de zorgovereenkomst hebben ingestemd. Daarbij zij ook opgemerkt dat de ondertekening van de zorgovereenkomsten door Mathot en Hulpmiddelenbezorgd/CD heeft plaatsgevonden vóór het indienen van het verzoek bij de NZa (op 17 augustus 2020). Dit betekent dat voor deze twee medisch speciaalzaken reeds om die reden geen sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde.

Wat betreft de andere medisch speciaalzaken (Mediq, Benu Direct en Pluripharm) komt uit de overgelegde e-mailwisseling (zie 3.12, 3.13 en 3.14) met de afdeling zorginkoop van VGZ duidelijk naar voren dat zij bezwaren hadden tegen de door VGZ in zijn zorgovereenkomst gehanteerde bekostigingssystematiek. Echter volgt hieruit ook dat VGZ duidelijk heeft gemaakt dat er geen mogelijkheid bestond voor de medisch speciaalzaken om de zorgovereenkomst onder voorwaarden te tekenen. Op de expliciete vraag van de afdeling zorginkoop van VGZ naar de bedoeling van de medisch speciaalzaken met de door hen naar voren gebrachte bezwaren, volgt vanuit deze medisch speciaalzaken een ondubbelzinnige onvoorwaardelijke acceptatie van de aangeboden zorgovereenkomst. Dat VGZ mondeling zou hebben toegezegd dat partijen samen op zoek zouden gaan naar een beter alternatief, hetgeen VGZ overigens heeft betwist, doet daar onvoldoende aan af.

De conclusie is dat er tussen de medisch speciaalzaken en VGZ voor het jaar 2021 een onvoorwaardelijke zorgovereenkomst tot stand is gekomen waarvan de nieuwe bekostigingssystematiek deel uitmaakt.

Subsidiair betogen de medisch speciaalzaken dat de nieuwe bekostigingssystematiek onder invloed van dwaling is overeengekomen en dat dit bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gebeurd. Volgens hen is de bekostigingssystematiek vernietigbaar omdat de dwaling ofwel het gevolg is van een bewust onjuiste voorlichting van de zijde van VGZ ofwel het gevolg van onjuiste aannames waarop VGZ zich bij de invoering van de benchmark baseerde (artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder a respectievelijk b BW).

Voor zover de medisch speciaalzaken hun beroep op dwaling baseren op een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het voorwaardelijk kunnen sluiten van de zorgovereenkomst, heeft te gelden dat uit het voorgaande volgt dat over het niet onder voorwaarden kunnen accepteren van de zorgovereenkomst geen misverstand heeft kunnen bestaan. Op dat punt is dan ook geen sprake van dwaling. Indien de medisch speciaalzaken hebben getekend in de veronderstelling dat er later nog overeenstemming zou volgen over een andere bekostiging, betreft dat een uitsluitend toekomstige omstandigheid die geen vernietiging rechtvaardigt (6:228 lid 2 BW).

Het beroep op vernietiging wegens dwaling kan dan ook niet slagen.

De medisch speciaalzaken betogen dat er tegenstrijdigheid bestaat in de bepalingen omtrent benchmarkcorrecties, hetgeen in hun voordeel moet worden uitgelegd. Zo maakt artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 een correctie pas mogelijk bij een verschil van meer dan 75% terwijl artikel 3 van de Bijlage Tarieven dit al toelaat bij een verschil van meer dan 3%. Volgens de medisch speciaalzaken hebben de algemene voorwaarden voorrang op de Bijlage Tarieven, zodat de herberekening niet tot verrekening kan leiden. Daarnaast verwijst artikel 3 van de Bijlage Tarieven naar artikel 14 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, terwijl dit artikel ziet op materiële controles, zodat ook daaruit geen grondslag voor verrekening kan volgen in deze situatie, aldus de medisch speciaalzaken.

Voorop staat dat in de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 is bepaald dat de contractuele relatie wordt beheerst door de bepalingen uit de drie bijlagen bij de overeenkomst, te weten de Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021, de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 en de Tarieven. In de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 is vastgelegd welke bepalingen voorrang hebben bij een eventuele tegenstrijdigheid tussen de zorgovereenkomst en de drie bijlagen. Voorrang hebben de Bepalingen van de Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 (zie 3.7 en 3.8). In de Bepalingen Zorgovereenkomst Absorberend Incontinentiemateriaal 2021 wordt in artikel 5 onder het kopje ‘Tarieven’ verwezen naar de benchmark zoals die is beschreven in de Bijlage Tarieven. Dit betreft de benchmark profielverdeling voor de inkoop van absorberend incontinentiemateriaal. In artikel 3 van de Bijlage Tarieven zijn voor deze specifieke benchmark eigen bepalingen opgenomen over onder meer de maximaal toegestane overschrijding van de percentages en de mogelijkheid van verrekening op grond van onverschuldigde betaling bij een niet toegestane overschrijding (zie 3.10). Dit is dan ook een andere benchmark dan de benchmark die is bedoeld in artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, waarin de mogelijkheid is opgenomen van een materiële controle aan de hand van een benchmark. Naar het oordeel van de rechtbank is van een tegenstrijdigheid, zoals de medisch speciaalzaken betogen, geen sprake en heeft te gelden dat uit de zorgovereenkomst volgt dat de benchmark uit artikel 3 van de Bijlage Tarieven prevaleert boven de benchmark als bedoeld in artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021. Hieruit volgt dus een bevoegdheid tot verrekening wegens onverschuldigde betaling bij een verschil van meer dan 3%. Dat in deze benchmarkbepaling wordt verwezen naar artikel 14 lid 8 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021, welk artikel ziet op de mogelijkheid van verrekening na een materiële controle, maakt dit niet anders. De verwijzing in artikel 3 lid 4 van de Bijlage Tarieven naar artikel 14 lid 8 van de Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 is opgenomen ter verduidelijking dat de verrekening van artikel 3 lid 4 van de Bijlage Tarieven een aanvulling is op de mogelijkheid van verrekening na een materiële controle.

Niet in geschil is dat in 2021 sprake is geweest van overschrijdingen van de onderhavige benchmark met meer dan 3%. VGZ was op grond van de zorgovereenkomst dan ook bevoegd om het teveel betaalde als onverschuldigd betaald te verrekenen met toekomstige declaraties, zoals VGZ ook heeft gedaan.

De medisch speciaalzaken stellen dat VGZ hun gerechtvaardigde belangen heeft geschonden omdat, samengevat en gegroepeerd, 1) een gerechtvaardigde aanleiding om de benchmark in te voeren ontbrak, 2) de benchmark niet zorgvuldig is ingericht, 3) de benchmark niet zorgvuldig is ingevoerd en 4) sprake is van een onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssystematiek. De medisch speciaalzaken worden gedwongen om incontinentiemateriaal te leveren (doelmatige zorg) terwijl een gedeelte daarvan niet wordt vergoed. Volgens de medisch speciaalzaken is het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om vast te houden aan de overeengekomen bekostigingssystematiek. VGZ heeft dit betwist.

Van belang is dat bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) terughoudendheid past; een beroep daarop behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd.2 Dat hangt samen met het ultimum remedium karakter ervan.

Voorop staat in dat verband dat de zorgverzekeraar contracteervrijheid heeft bij de inkoop van basispakketzorg. De zorgverzekeraar heeft daarbij een regisseursrol die met zich brengt dat hij moet toezien op de toegankelijkheid en kwaliteit van de zorg en tevens moet streven naar kostenbeheersing, om de zorg betaalbaar te houden. Hij mag daarom in beginsel zelf bepalen bij welke zorgaanbieder, waaronder ook de leverancier, hij bepaalde basispakketzorg wil inkopen en tegen welke voorwaarden. De invoering van een omzetplafond is op zichzelf in beginsel dan ook toegestaan. Daarbij kan het gaan om het maximeren van de omzet van een zorgaanbieder voor een bepaald kalenderjaar tot een vooraf overeengekomen bedrag (een absoluut omzetplafond) of het hanteren van afrekening op basis van een gemiddelde kostprijs per behandeling of per cliënt per jaar (een relatief omzetplafond), zoals hier aan de orde.

De contracteervrijheid is evenwel niet onbegrensd. Zorgaanbieders en zorgverzekeraars hebben een gedeelde verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat aanspraak kan worden gemaakt op toegankelijke, kwalitatief goede en betaalbare basispakketzorg. Indien een zorgaanbieder afhankelijk is van een zorgverzekeraar brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de zorgverzekeraar bij zijn inkoopgedrag voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder.3 Dit kan worden aangemerkt als een directe zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder. Daarbij dient ook te worden betrokken dat een zorgaanbieder ook als niet-gecontracteerde zorgaanbieder zorg kan verlenen. Het gevolg van het niet aangaan van een zorgovereenkomst is dat de zorgaanbieder niet rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan declareren, maar dat de zorgaanbieder de zorgkosten bij de verzekerde in rekening moet brengen, waarna deze de kosten zelf bij zijn of haar zorgverzekeraar moet indienen, waarbij de vergoeding in geval van een naturapolis veelal zal uitkomen op een lager tarief.

Naast deze eventuele directe zorgplicht jegens de zorgaanbieder, heeft de zorgverzekeraar ook een zorgplicht jegens zijn verzekerden. Op grond van artikel 11 Zorgverzekeringswet (Zvw) heeft iedere verzekerde er recht op om binnen een redelijke tijd en afstand zorg uit het basispakket te krijgen waar hij redelijkerwijs op is aangewezen. Hiervoor moet door de zorgverzekeraar voldoende zorg worden ingekocht. Deze zorgplicht is weliswaar in de eerste plaats geschreven in het belang van de verzekerden, maar ook zorgaanbieders kunnen, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, op grond van de Zvw aanspraak erop maken dat verzekeraars zich bij hun beleid met betrekking tot zorgovereenkomsten aan dit uitgangspunt houden, in die zin dat zij geen beleid voeren dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, wordt beperkt.4 Dit betreft de indirecte zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder.

De rechtbank zal tegen deze achtergrond hierna de door de medisch speciaalzaken naar voren gebrachte omstandigheden bespreken die op zichzelf, dan wel in samenhang bezien, volgens de medisch speciaalzaken tot de conclusie moeten leiden dat de door VGZ gehanteerde bekostigingssystematiek buiten toepassing moet worden gelaten.

De medisch speciaalzaken stellen dat VGZ geen gerechtvaardigde aanleiding had om een benchmark in te voeren. Volgens VGZ is de reden voor de invoering gelegen in de constatering van een niet verklaarbare verschuiving in de verstrekking van incontinentie-profielen (van meer lagere incontinentieprofielen naar meer hogere incontinentieprofielen met daaraan gekoppeld een hoger tarief) en de constatering dat haar kosten op het gebied van incontinentiemateriaal hoger waren dan van andere zorgverzekeraars. De leveranciers wilden geen verlaging van de tarieven, zodat VGZ, om daaraan tegemoet te komen en toch te komen tot doelmatige en betaalbare zorg, een afrekening op basis van een benchmark heeft ingevoerd teneinde oneigenlijke profielverschuiving te voorkomen. Om te komen tot een passend tarief heeft zij voor drie profielen de tarieven verhoogd, voor drie profielen de tarieven gelijk gehouden en voor twee profielen de tarieven iets verlaagd, aldus VGZ.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat er een verschuiving naar hogere profielen heeft plaatsgevonden, verwijst VGZ naar het volgende overzicht waarin zij de profielindelingen van alle leveranciers heeft meegenomen die aan haar verzekerden incontinentiemateriaal leveren.

De rechtbank stelt vast dat VGZ onweersproken heeft gesteld dat er vóór 2017 jarenlang sprake was van een stabiele profielindeling en dat er in 2017 een significante verschuiving heeft plaatsgevonden van de lagere profielen naar de hogere profielen. In het overzicht, dat loopt vanaf 2016, is vanaf het eerste kwartaal van 2016 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2017 een stabiele profielindeling te zien. VGZ is samen met de leveranciers op zoek gegaan naar een verklaring voor de verschuiving naar de hogere profielen vanaf het tweede kwartaal van 2017. Van de zijde van de medisch speciaalzaken is als verklaring gewezen op demografische ontwikkelingen als ouderdom en het langer thuis blijven wonen door ouderen. Zie daarvoor ook productie 15 bij dagvaarding, de brief van FHI van 12 juni 2020. De medisch speciaalzaken hebben echter, ondanks de stellingen van VGZ op dit punt, niet toegelicht hoe die ontwikkeling er voor kan zorgen dat een dergelijke verschuiving plotseling optreedt (zoals is gebeurd in het tweede kwartaal van 2017). Met VGZ acht de rechtbank het meer in de rede liggen dat bij een dergelijke ontwikkeling een geleidelijke verschuiving zichtbaar zou zijn. Daarnaast heeft te gelden dat een dergelijke verschuiving op grond van demografische ontwikkelingen dan ook bij andere zorgverzekeraars zichtbaar zou moeten zijn en dat dit, zoals VGZ onweersproken en onderbouwd heeft gesteld, niet het geval is.

Een andere door de medisch speciaalzaken naar voren gebrachte verklaring voor de verschuiving is dat na de overgang van de levering van incontinentiemateriaal door de apothekers naar de medisch speciaalzaken, de medisch speciaalzaken de patiënten opnieuw hebben moeten indelen en dat dit soms tot andere profielindelingen heeft geleid. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de regels omtrent het indelen in de profielen niet zijn gewijzigd (zie 3.4), zodat dit op zichzelf geen verklaring biedt. Voor de suggestie van de medisch speciaalzaken dat de apothekers onvoldoende kennis of ervaring hadden om te komen tot een juiste profielindeling, hebben de medisch speciaalzaken onvoldoende gesteld. Immers valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de apothekers tot een te lage profielindeling zouden zijn gekomen, terwijl daar ook een lagere vergoeding tegenover stond. Dit neemt niet weg dat het opnieuw moeten kijken naar de profielindeling per patiënt wel tot enige verandering zou kunnen leiden, maar dat verklaart niet een verschuiving op een schaal zoals hier aan de orde.

De andere door VGZ opgevoerde reden voor de invoering van de benchmark is de constatering dat haar kosten op het gebied van incontinentiemateriaal hoger waren dan van andere zorgverzekeraars. VGZ heeft toegelicht dat zij GIP-data heeft gebruikt om haar zorgkosten af te zetten tegen de kosten van andere zorgverzekeraars. VGZ heeft verder nog gebruik gemaakt van een eigen analyse van de declaratiegegevens van haar leveranciers en de daarbij behorende profielindeling. De medisch speciaalzaken betwisten dat VGZ hogere kosten heeft dan andere zorgverzekeraars, onder verwijzing naar het rapport van SiRM waarin volgens hen de conclusie is opgenomen dat de onderbouwing van de benchmark door VGZ geen consistent hogere kosten laat zien.

In het SiRM-rapport wordt op pagina 4 figuur 1 weergegeven, welke figuur is opgebouwd uit het overzicht totale kosten per 1000 verzekerden 2014-2018, zoals VGZ die op pagina 9 van de conclusie van antwoord heeft opgenomen. Het verschil zit er echter in dat SiRM rekent met een gemiddelde over die 5 jaar en daaruit de conclusie trekt dat de kosten van VGZ niet hoger zijn dan die van andere zorgverzekeraars. Het punt is nu juist dat VGZ zich specifiek richt op een verhoging van haar kosten in verhouding tot de kosten van andere zorgverzekeraars in het jaar 2018. Dat VGZ toen meer kosten had (€ 490,00 per 1000 verzekerden) dan de andere zorgverzekeraars is niet in geschil, nu SiRM dezelfde gegevens heeft overgenomen. Dit betekent dat als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat VGZ in verhouding tot andere zorgverzekeraars in 2018 hogere kosten had voor incontinentiemateriaal. Dat VGZ daarbij niet uit mocht gaan van de GIP-data, volgt niet uit de brief van het ZiN waar de medisch speciaalzaken naar verwijzen (zie 3.16). Zoals VGZ ter zitting heeft toegelicht, vindt de inkoop voor het jaar 2020/2021 plaats in 2020 met de cijfers van 2018. Daaruit volgt dan ook dat voor het inkoopjaar waar deze procedure op ziet, de cijfers voor 2018 voor VGZ van belang waren, een jaar waarin dus een verhoging van de kosten te zien is. Waarom de kosten in het jaar daarvoor (2017) juist € 200,00 per 1000 verzekerden per jaar minder bedroegen dan bij de andere zorgverzekeraars, heeft VGZ ter zitting toegelicht. Dit komt volgens VGZ doordat de leveranciers voor het jaar 2017 zelf met een minimumtarief hebben ingeschreven, waardoor de tarieven fors omlaag gingen. Dit heeft, tegen de verwachting in, niet geleid tot een significante verlaging van de kosten, zodat VGZ daarop een onderzoek is gestart. Bij dat onderzoek heeft VGZ de substantiële profielverschuiving geconstateerd.

De terechte conclusie is dat er geen sluitende verklaring is gevonden voor de verschuiving in profielen en dat VGZ voor het peiljaar voor de zorginkoop voor 2020/2021, zijnde 2018, hogere kosten voor incontinentiemateriaal heeft geconstateerd dan bij andere zorgverzekeraars. Dat leidt ertoe dat VGZ in het kader van haar regierol op zoek mocht gaan naar een sturingsinstrument om te komen tot doelmatige en betaalbare zorg. De bevindingen hebben er ook voor kunnen zorgen dat bij VGZ het vermoeden is ontstaan dat er aan ‘upcoding’ werd gedaan, dat wil zeggen het indelen van verzekerden in hogere profielen dan waarop zij aangewezen zijn. Ondanks dat de medisch speciaalzaken betwisten dat zij aan ‘upcoding’ doen, heeft te gelden dat dit alles wel leidt tot een belang voor VGZ om niet alleen achteraf door middel van een materiële controle eventuele ‘upcoding’ tegen te gaan, maar ook om vooraf door middel van een relatief omzetplafond een prikkel te geven om nauwgezet in te delen in het juiste profiel.

De medisch speciaalzaken stellen dat in de benchmark wordt vergeleken met een referentieperiode die niet representatief is voor de incontinentiehulpmiddelenmarkt vanaf 2020. Zij gaan er daarbij vanuit dat in de benchmark wordt vergeleken met de gemiddelde procentuele profielindeling in het jaar 2016. Deze periode is volgens de medisch speciaalzaken niet alleen te ver verwijderd van het contractjaar 2021 maar betrof bovendien een overgangsjaar waarin de medisch speciaalzaken de levering via de apothekers hebben overgenomen, wat heeft geleid tot het opnieuw indelen van de patiënten. VGZ stelt daarentegen dat zij een ruimere referentieperiode heeft genomen, te weten de jaren 2016 en 2017.

Hoewel de medisch speciaalzaken zich op het standpunt blijven stellen dat de referentieperiode is beperkt tot het jaar 2016, blijkt uit de door VGZ overgelegde correspondentie dat steeds de jaren 2016 en 2017 als referentieperiode worden aangeduid. De toelichting ter zitting van de medisch speciaalzaken dat de profielindeling die is opgenomen in de Bijlage Tarieven de profielindeling van 2016 is, kan de rechtbank niet volgen, nu de medisch speciaalzaken niet hebben toegelicht op welke stukken zij zich daarvoor baseren, terwijl de in de Bijlage Tarieven opgenomen percentages ook niet overeenkomen met de percentages die zijn opgenomen in de benchmark voor VGZ verzekerden over het jaar 2016 (zie productie 11 bij dagvaarding). Dit betekent dat onvoldoende is weersproken dat als referentieperiode de jaren 2016 en 2017 zijn gebruikt.

Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat de gekozen referentieperiode niet representatief is. Daarbij wijst de rechtbank erop dat in het rapport van SiRM op pagina 9 is opgenomen dat de demografische groei voor een klein deel zorgt voor de verschuiving naar hogere profielen. Ook SiRM acht derhalve het effect daarvan in omvang beperkt. Daarnaast valt op dat SiRM uitgaat van diverse aannames, zoals de aanname dat ongeveer de helft van de personen die thuiszorg ontvangen incontinentiemateriaal gebruikt (pagina 10) en dat apotheken patiënten op een andere wijze of mogelijk zelfs niet naar de huidige gebruikersprofielen indeelden (pagina 11). Dit laatste is zelfs alleen gebaseerd op een stelling van FMed uit de dagvaarding, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat voor de indeling in profielen voor de apothekers voorheen dezelfde regels golden, regels die daarna zijn geformaliseerd.

De medisch speciaalzaken stellen in dit verband verder dat zij meer dan 90% van de markt vertegenwoordigen en dat zij allemaal een bedrag aan VGZ moeten terugbetalen. Ook daaruit volgt volgens hen dat de gekozen referentieperiode niet representatief is. VGZ betwist voormeld percentage. Volgens VGZ vertegenwoordigen de medisch speciaalzaken slechts 40% van de markt (zie randnummer 33 van de spreekaantekeningen). VGZ stelt verder dat niet alle gecontracteerde leveranciers van incontinentiemateriaal terug hebben moeten betalen, zoals bijvoorbeeld Medireva, een grote leverancier.

Zelfs als wordt uitgegaan van het door de medisch speciaalzaken gestelde percentage medisch speciaalzaken dat als gevolg van de ingevoerde benchmark moet terugbetalen, kan dat nog niet de conclusie rechtvaardigen dat geen sprake is van een representatieve referentieperiode. Hoe de omvang van de terugvorderingen zich verhoudt tot het totaal aan gerealiseerde omzet is immers niet bekend. Van de medisch speciaalzaken had mogen worden verwacht dat zij inzichtelijk hadden gemaakt om welke aantallen het gaat afgezet tegen het totaal door deze medisch speciaalzaken geleverde incontinentiemateriaal. Onbekend is om welk percentage van de totale omzet het gaat. Ondanks de uitdrukkelijke overweging in het vonnis in incident dat niet is gesteld in verhouding tot welke omzet het verrekende bedrag moet worden bezien en de expliciete vragen die daaromtrent ter zitting zijn gesteld, is hierover geen enkele duidelijkheid gegeven.

De medisch speciaalzaken stellen in dit verband tot slot dat de benchmark methodologisch niet juist is uitgevoerd. Er zijn echter geen voorschriften waaraan VGZ zich bij de inrichting van een benchmark dient te houden.

Dit alles leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat de benchmark onzorgvuldig is ingericht.

De medisch speciaalzaken stellen voorts dat VGZ onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende open en transparant te zijn voorafgaand aan de invoering van de benchmark in combinatie met de snelle invoering ervan en de weigering om met de medisch speciaalzaken in gesprek te gaan. VGZ heeft dit betwist.

Dat VGZ geen duidelijkheid heeft gegeven dan wel heeft willen geven omtrent de gegevens die zij heeft gebruikt voor de benchmark, blijkt niet uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen. VGZ heeft de medisch speciaalzaken voorafgaand aan het sluiten van de zorgovereenkomst een voorbeeldberekening gestuurd en, zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, de medisch speciaalzaken voorzien van de gegevens die zij mocht delen met een uitleg over de benchmark. Daarbij heeft te gelden dat de medisch speciaalzaken de door VGZ gehanteerde cijfers op zichzelf niet hebben betwist en zij die cijfers zelf ook in het SiRM onderzoek hebben gebruikt.

In de uitspraak van de NZa is onder randnummer 40 (zie 3.17) opgenomen dat de bekostigingssystematiek geen deel uitmaakt van het inkoopbeleid, zodat VGZ niet verplicht was om op grond van de Regeling van de NZa de bekostigingssystematiek reeds op 1 april als onderdeel van haar inkoopbeleid bekend te maken. De bekostigingssystematiek is wel onderdeel van het contractvoorstel en is op een termijn die in overeenstemming is met artikel 6 van de Regeling bekend gemaakt. De medisch speciaalzaken hebben in deze procedure niet gesteld dat en waarom dit oordeel van de NZa onjuist zou zijn, zodat het ervoor wordt gehouden dat van strijdigheid met de Regeling geen sprake is. Wat betreft de stelling van de medisch speciaalzaken onder randnummer 1.3 van hun spreekaantekeningen dat de toelichting op artikel 6 van de NZa Regeling Transparantie Zorginkoopproces 2024 een verplichting inhoudt voor zorgverzekeraars om vooraf inzage te bieden bij het gebruik/hanteren van benchmarks, geldt het volgende. Nog daargelaten dat de rechtbank dit niet terug kan vinden in de betreffende toelichting, heeft te gelden dat voor het hier aan de orde zijnde zorginkoopproces de oude regeling van toepassing is.

Tot slot acht de rechtbank van belang dat de medisch speciaalzaken geen stellingen hebben ingenomen die, ondanks het onder 5.40 aangehaalde oordeel van de NZa over de tijdigheid, ertoe kunnen leiden dat VGZ op dit punt toch een bepaalde zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen. Daarvoor is van belang dat niet is gesteld dat, en zo ja, op welke wijze, de bekostigingssystematiek ertoe zou leiden dat de inrichting van de organisatie van de medisch speciaalzaken zou moeten worden aangepast waarvoor meer tijd nodig zou zijn.

De medisch speciaalzaken betogen dat VGZ de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken schendt door geen reëel tarief te bieden (niet kostendekkend), terwijl de medisch speciaalzaken zijn aanbod niet kunnen weigeren vanwege hun afhankelijkheid als gevolg van de machtspositie van VGZ op de zorgmarkt. Dit betreft een beroep op een directe zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. Voorts betogen de medisch speciaalzaken dat de bekostigingssystematiek een perverse prikkel behelst om verzekerden op oneigenlijke gronden in te delen in profielen waar de benchmark nog niet is gehaald. Hierdoor krijgen verzekerden niet de zorg waarop zij redelijkerwijs zijn aangewezen. Dit kwalificeert de rechtbank als een beroep op de indirecte zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. VGZ betwist dat sprake is van schending van enige zorgplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat het marktaandeel van VGZ 23% bedraagt. Hoewel VGZ met een marktaandeel van 23% kan worden aangemerkt als een belangrijke speler op de markt van incontinentiemateriaal, kan dat op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van zodanige afhankelijkheid dat VGZ bij haar inkoopgedrag voldoende rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de medisch speciaalzaken geen inzage hebben verstrekt in het aandeel van VGZ in de totale omzet van iedere hier als partij geldende medisch speciaalzaak. Daarmee is er geen zicht op het financieel belang van de medisch speciaalzaken bij voortzetting van de zorgovereenkomst met VGZ. Dat geldt ook voor het ter zitting ingenomen standpunt dat nog los van het marktaandeel sprake zou zijn van een machtspositie van VGZ omdat het niet sluiten van een zorgovereenkomst ook gevolgen heeft voor de aan de zorgovereenkomst gekoppelde overeenkomst tot afvoer van incontinentiemateriaal. De medisch speciaalzaken hebben in het geheel niet concreet onderbouwd welke (financiële) gevolgen dit voor hen zou hebben, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

Een andere omstandigheid die volgens de medisch speciaalzaken zorgt voor afhankelijkheid van VGZ, is dat de medisch speciaalzaken er in de praktijk niet voor kunnen kiezen om als niet-gecontracteerde zorgaanbieder incontinentiemateriaal aan VGZ-verzekerden te leveren. Volgens hen verwijzen huisartsen en continentieverpleegkundigen patiënten alleen door naar zorgaanbieders die zorgovereenkomsten hebben met alle zorgverzekeraars. Dit omdat zij geen tijd hebben om uit te zoeken of er wel of geen zorgovereenkomst is gesloten met die zorgaanbieder. De medisch speciaalzaken verwijzen daarvoor naar de door hen als productie 27, 34 en 35 overgelegde verklaringen. VGZ betwist dat dit een extra administratieve last met zich brengt, omdat voor verwijzers al een wettelijke taak bestaat om te controleren bij wie de patiënten verzekerd zijn. Dat neemt echter niet weg dat een extra handeling nodig is om na te gaan met wie de betreffende verzekeraar voor de levering van incontinentiemateriaal heeft gecontracteerd.

Echter, ook als in zoverre wordt uitgegaan van een afhankelijke positie van de medisch speciaalzaken, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat VGZ de gerechtvaardigde belangen van de medisch speciaalzaken bij de zorginkoop heeft veronachtzaamd. Het enkele feit dat de toepassing van de bekostigingssystematiek leidt tot aanzienlijke terugbetalingen, kan immers niet de conclusie rechtvaardigen dat over het geheel genomen geen sprake is van reële (kostendekkende) tarieven. Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben de medisch speciaalzaken niet inzichtelijk gemaakt hoe de omvang van de terugvorderingen zich verhoudt tot het totaal aan gerealiseerde omzet, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Doordat zij dat hebben nagelaten, kan niet worden vastgesteld of de medisch speciaalzaken met de verstrekte vergoeding al dan niet voldoende in staat worden gesteld om de gecontracteerde diensten te leveren. Daarbij acht de rechtbank ook van belang de niet weersproken stelling van VGZ dat de medisch speciaalzaken ook andere mogelijkheden hebben tot het leveren van incontinentiemateriaal waar VGZ als zorgverzekeraar niet bij betrokken is, zoals het leveren in het kader van de Wet langdurige zorg.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken van schending van een eventuele directe zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken. Tot slot ligt dan nog de vraag voor of (wel) sprake is van schending van de indirecte zorgplicht van VGZ jegens de medisch speciaalzaken.

De medisch speciaalzaken stellen in dit verband dat VGZ met zijn bekostigingssystematiek de zorgaanbieders ertoe aanzet om patiënten in een lager profiel in te delen dan het geïndiceerde profiel om daarmee te voorkomen dat niet alle declaraties worden vergoed vanwege het relatieve omzetplafond. VGZ loopt daarmee bewust het risico dat verzekerden niet de zorg krijgen waarop ze redelijkerwijs zijn aangewezen, aldus de medisch speciaalzaken. VGZ betwist dit. Het systeem is zo ingericht dat de zorgaanbieders ‘overall’ gezien goed uit kunnen komen en er ook geen prikkel ontstaat om verkeerd in te delen, aldus VGZ.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken van een (dreigende) schending van de zorgplicht jegens verzekerden. Van belang is dat de medisch speciaalzaken zelf stellen dat zij patiënten niet in een lager profiel hebben ingeschreven dan waar zij gelet op de indicatie op zijn aangewezen. De verzekerden krijgen dus de zorg, het incontinentie-materiaal, waarop zij zijn aangewezen. De indicatie door de continentieverpleegkundige is ook aan regels gebonden. Om tot de conclusie te komen dat er, vanwege de hoge terugbetalingsvorderingen, toch een prikkel ontstaat om patiënten in een oneigenlijk profiel in te delen (en daarmee dus minder zorg aan te bieden), hebben de medisch speciaalzaken onvoldoende gesteld. Zij hebben geen inzage geboden in de financiële gevolgen van de gehanteerde bekostigingssystematiek. Nu door VGZ bovendien onweersproken is gesteld dat er ook (grotere) zorgaanbieders zijn die met de gehanteerde profielindeling van de bekostigingssystematiek prima uitkomen, zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is van een dreigende schending van de zorgplicht jegens de verzekerden.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat (ook) niet is gebleken van enige schending van de indirecte zorgplicht jegens de medisch speciaalzaken. Al met al kan niet worden gezegd dat de bekostigingssystematiek onrechtvaardig uitpakt.

Nu VGZ samengevat een gerechtvaardigde aanleiding had om de benchmark in te voeren, deze niet onzorgvuldig is ingericht of ingevoerd en niet is gebleken van een onrechtvaardige uitwerking van de bekostigingssystematiek, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat het vasthouden aan de bekostigingssystematiek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Tussen de medisch speciaalzaken en VGZ is voor 2021 een onvoorwaardelijke zorgovereenkomst tot stand gekomen waarvan de nieuwe bekostigingssystematiek onderdeel uitmaakt. Het beroep op gedeeltelijke vernietiging van deze overeenkomst wegens dwaling faalt. VGZ was op grond van de zorgovereenkomst bevoegd om de overschrijdingen van de benchmark met meer dan 3% als onverschuldigd betaald te verrekenen met toekomstige declaraties. Het vasthouden aan deze bekostigingssystematiek is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De vorderingen van de medisch speciaalzaken zijn dan ook niet toewijsbaar.

De medisch speciaalzaken zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Voor de hoogte daarvan wordt aangesloten bij het door de medisch speciaalzaken gestelde terugvorderingsbedrag voor 2021. De proceskosten van VGZ worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.