Uitspraken

Anders dan [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft aangevoerd, volgt het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voldoende uit de stellingen van FedEx. FedEx stelt dat ondermijning van haar bedrijfsdebiet nog steeds dreigt en dat zij zich daarom ook genoodzaakt ziet op de kortst mogelijke termijn en met gebruikmaking van hetgeen uit de gevorderde afgifte van/inzage in bescheiden naar voren komt verdere rechtsmaatregelen te treffen om verdere schade te voorkomen. FedEx is dan ook in haar vorderingen ontvankelijk.

Het karakter van een voorziening in kort geding brengt met zich dat het voldoende aannemelijk is dat de vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of verdere bewijslevering is in kort geding geen plaats. De beoordeling in kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over de geschillen tussen partijen.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het non-concurrentiebeding, waarop FedEx zich in deze procedure beroept, rechtsgeldig is overeengekomen. [ged.conv./eis.reconv. 1] voert aan dat dat niet zo is, omdat hij de arbeidsovereenkomst van 9 februari 2016, waarin het non-concurrentiebeding is opgenomen, niet heeft ondertekend.

Artikel 7:653 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een non-concurrentiebeding slechts geldig is als het beding schriftelijk is overeengekomen. In het schriftelijkheidsvereiste is de bijzondere waarborg gelegen dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Door ondertekening brengt de werknemer tot uitdrukking dat hij heeft kennisgenomen van het non-concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke zin aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Kortom, het non-concurrentiebeding, waarop FedEx zich in deze procedure beroept, is, voorlopig geoordeeld, niet rechtsgeldig overeengekomen omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Voor zover FedEx aan haar vorderingen in conventie overtreding van het non-concurrentiebeding ten grondslag heeft gelegd kan die stelling haar vorderingen niet dragen.

Het voorgaande oordeel betekent ook dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de in reconventie gevorderde (gedeeltelijke) schorsing van het non-concurrentiebeding.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de subsidiaire grondslag, te weten onrechtmatige concurrentie die [ged.conv./eis.reconv. 1] FedEx - al dan niet via gedaagden 2 tot en met 5 - heeft aangedaan tot toewijzing van de vorderingen moet leiden. In dat kader zal beoordeeld worden of er, voorshands geoordeeld, sprake is van (dreigende) onrechtmatige concurrentie, zodanig dat deze grondslag biedt voor toewijzing van de in dit kort geding onder 3.1. onder I) en II) gevorderde verboden en vanwege door FedEx mogelijk geleden schade tot afgifte van de stukken als bedoeld in de vorderingen onder III) tot en met VIII).

Uitgangspunt is dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet (meer) beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Uit het arrest Boogaard/Vesta (Hoge Raad 9 december 1955, ECLI: NL:HR:1955:47) volgt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie in geval van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft meehelpen opbouwen met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.

Nu tegenover het verweer van [ged.conv./eis.reconv. 1] onvoldoende aannemelijk is geworden dat gedaagden 2 tot en met 5 zich bezighouden met ongeoorloofd concurrerende activiteiten, zullen de jegens hen gevorderde verboden om gebruik te maken van de diensten van [ged.conv./eis.reconv. 1] worden afgewezen.

Ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatige concurrentie stelt FedEx verder dat met het onderzoek is komen vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv. 1] in december 2015 een overeenkomst heeft ondertekend met een in de Verenigde Staten gevestigd bedrijf genaamd AFMS LLC (hierna: AFMS), een Amerikaans bedrijf dat diensten aanbiedt op het gebied van Global Transportation Management. AFMS is volgens FedEx te beschouwen als een concurrent van FedEx. [ged.conv./eis.reconv. 1] is met AFMS op eigen naam overeengekomen dat hij AFMS zou voorzien van Sales Leads in ruil voor een commissie van l5% op (kort gezegd) bepaalde vracht van AFMS. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft vervolgens gegevens van contactpersonen van vier bestaande klanten van - destijds - TNT aan AFMS verstrekt, waarbij [ged.conv./eis.reconv. 1] nadrukkelijk heeft verzocht dat zijn naam, althans dat de naam van TNT niet mocht worden genoemd in de gesprekken met de doorgestuurde contacten. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft FedEx een kopie van het betreffende contract overgelegd. Ook heeft zij e-mailwisselingen tussen [ged.conv./eis.reconv. 1] , via zijn e-mailadres van TNT, enerzijds en AFMS anderzijds overgelegd. Het betreft mailverkeer tussen 1 februari en 22 maart 2016 met betrekking tot de gegevens van Pentair (VS) als mogelijk te benaderen ‘first lead customer’ en van ‘Alcatel, that has now changed into a new merger with Nokia’ als ‘another lead’. In het laatste bericht van die mailwisseling schrijft [ged.conv./eis.reconv. 1] : ‘do not refer to TNT or lead with TNT by the name of (…) just refer that you heard this name via another channel’. Verder gaat het om een e- mailwisseling tussen 11 en13 juli 2016 waarbij [ged.conv./eis.reconv. 1] door hem uitgevoerde analyses over Pentair, ‘Acer Airfreight and Europe’en ‘Sony Europe warehousing and distribution’ aan AFMS verstuurt ten behoeve van een door een medewerker van AFMS te geven presentatie. Ten slotte heeft FedEx een e-mailwisseling tussen 19 en 23 maart 2018 overgelegd waarin AFMS aan onder meer [ged.conv./eis.reconv. 1] schrijft over de ‘vicepresident’ van CEVA die ‘was really interested in Eurasian train solution’ en ‘they use rail in the US but (…) they are new to Silk Road. Could be a great opportunity for us as a company that deals with many fortune 500 companies’.

Ten aanzien hiervan wordt het volgende overwogen. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft betwist dat hij uitvoering aan die overeenkomst heeft gegeven. Uit de stukken is evenwel voldoende aannemelijk geworden dat dat hij in ieder geval vanaf zijn e-mailadres bij TNT gegevens van mogelijk voor AFMS interessante klanten heeft doorgespeeld aan AFMS. Ook is voldoende aannemelijk dat AFMS op dit moment een concurrent is van FedEx. [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft echter ter zitting aangevoerd dat Pentair op dat moment, in 2016, geen klant was van FedEx. Verder heeft hij gezegd dat het, voor zover het ging om klanten van TNT, ging om klanten waaraan TNT op dat moment geen ‘support’ kon bieden binnen de VS, dat hij hier geen eigen belang bij had en dat hiermee geen belang van FedEx is geschaad. De cultuur van TNT was op dat moment niet zo dat hij daar per sé melding van moest maken, aldus [ged.conv./eis.reconv. 1] . Hoewel deze doorgespeelde gegevens, mede door de hiervoor al geciteerde tekst ‘do not refer to TNT’ vragen oproepen, zijn ook enkel deze verouderde e-mailwisselingen uit 2016 en 2018 in dit kort geding, tegenover het verweer van [ged.conv./eis.reconv. 1] , onvoldoende om te concluderen dat [ged.conv./eis.reconv. 1] zich schuldig heeft gemaakt aan het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van FedEx, zodanig dat de het gevorderde verbod, voor zover het handelen van [ged.conv./eis.reconv. 1] met AFMS betreft, moet worden toegewezen.

Allereerst wordt overwogen, zoals [ged.conv./eis.reconv. 1] terecht heeft aangevoerd, dat [betrokken bedrijf 2] (overigens net als AFMS) geen partij is in deze procedure. Dat neemt niet weg dat gelet op de vorderingen onder I) die ook ziet op werkzaamheden die [ged.conv./eis.reconv. 1] mogelijk via ‘andere concurrenten’ verricht, moet worden beoordeeld of door handelen van [ged.conv./eis.reconv. 1] met [betrokken bedrijf 2] sprake van is van onrechtmatige concurrentie.

FedEx vreest dat [ged.conv./eis.reconv. 1] de kennis die hij heeft opgedaan als Customer Logistics Manager bij FedEx en het verkregen inzicht in commercieel gevoelige informatie en relaties ook zal inzetten ook ten behoeve van [betrokken bedrijf 2] . Ook hier wordt geoordeeld dat, nu [ged.conv./eis.reconv. 1] heeft aangevoerd dat [betrokken bedrijf 2] niets met vervoer en logistiek te maken heeft maar een bedrijf is voor de handel in retailgoederen, waarbij nadrukkelijk geen opslag- en expeditiewerkzaamheden worden uitgevoerd, FedEx haar vordering tegen de achtergrond van dit verweer niet (voldoende) heeft onderbouwd. Dat [ged.conv./eis.reconv. 1] derhalve via dit bedrijf FedEx onrechtmatige concurrentie aandoet of aan zal doen is niet aannemelijk geworden.

Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat een vordering van FedEx jegens [gedn.conv./eis.reconv.] op basis van onrechtmatige concurrentie in een bodemprocedure zal slagen zullen de onder 3.1 sub I en II gevorderde verboden worden afgewezen.

FedEx vordert onder 3.1. sub III gedaagden sub 2 t/m 5 te gebieden alle stukken die zij onder zich hebben van FedEx te retourneren aan FedEx. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv. 1] op grond van artikel 19 van de arbeidsovereenkomst verplicht is om alle documenten, correspondentie en andere bescheiden die hij op welke wijze en welke gegevensdrager dan ook tijdens zijn dienstverband met FedEx heeft verkregen, niet in zijn bezit te houden. Op 26 november 2021 is [ged.conv./eis.reconv. 1] in de gelegenheid gesteld dit ‘teruggave-van-documentenbeding’ vrijwillig na te komen, maar hij heeft tot aan de dagvaarding nog niet toegezegd dit beding te zullen nakomen. Gedaagden 2 tot en met 5 weten of behoren via [ged.conv./eis.reconv. 1] als aandeelhouder en/of bestuurder te weten dat [ged.conv./eis.reconv. 1] wanpresteert indien hij deze documenten onder zich houdt en zij handelen daarmee onrechtmatig indien zij deze documenten onder zich houden, aldus FedEx.

Nu onvoldoende is onderbouwd dat gedaagden (nog) stukken van FedEx onder zich hebben, niet voldoende is gespecificeerd om welke stukken van FedEx het gaat en gedaagden de juistheid van de stelling gemotiveerd hebben betwist, zal deze vordering worden afgewezen.

Dan wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de inzage-/afgiftevorderingen (de vorderingen onder IV tot en met VIII). Op grond van het eerste lid van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet de eiser i) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en ii) moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Het voorgaande betekent dat artikel 843a Rv een partij de mogelijkheid biedt kennis te nemen van een schriftelijk/digitaal bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de wederpartij indicaties heeft of vermoedt dat de wederpartij over die stukken beschikt en waarvan hij vermoedt die zij wel eens steun kunnen geven aan zijn of haar stelling. In het licht hiervan is het navolgende van belang.

Ten aanzien van de op artikel 843a Rv gebaseerde vorderingen wordt het volgende overwogen. Hiervoor is overwogen dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [gedn.conv./eis.reconv.] zich schuldig (zullen) maken aan onrechtmatige concurrentie. Uit hetgeen ter zake is overwogen vloeit ook voort dat vooralsnog niet of onvoldoende aannemelijk is geworden dat [ged.conv./eis.reconv. 1] tijdens het dienstverband wegens onrechtmatig concurrentie heeft gehandeld in strijd met zijn contractuele verplichtingen als goed werknemer (artikel 7:611 BW). FedEx heeft dan ook geen althans onvoldoende rechtmatig belang bij de gevorderde afgifte van de genoemde bescheiden. Het belang om inzicht te verkrijgen in de aard en de ernst van de gedragingen van gedaagden en de schade die zij hierdoor mogelijk heeft geleden en nog lijdt wordt onvoldoende geacht gelet op het onder 4.19 weergegeven toetsingskader. Het gaat vooralsnog immers om niet meer dan een vermoeden van onrechtmatige concurrentie.

De op artikel 843 a Rv gebaseerde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Voor de door FedEx onder 3.1. X gevorderde veroordeling van [ged.conv./eis.reconv. 1] tot betaling van de tot op heden gemaakte onderzoekskosten van € 14.184,47 bestaat geen grond, nu hiervoor is geoordeeld dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.