Uitspraken

Het gaat in deze zaak om het volgende. ScreenCheck en Omnicard hebben ingeschreven op de door de HAN uitgeschreven Europese aanbesteding voor de HANCard, een kaart managementsysteem voor facilitair gebruik. Aan ScreenCheck is de opdracht voorlopig gegund, maar nadat ScreenCheck een aantal van de gevraagde documenten had ingeleverd bij de HAN heeft de HAN haar beslissing tot voorlopige gunning ingetrokken, omdat ScreenCheck niet aan de voorwaarden zou voldoen en is de HAN op grond van artikel 2.30 Aw een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart met Omnicard.

ScreenCheck voert in deze procedure aan dat zij wel voldoet aan de gestelde voorwaarden/eisen, hetgeen maakt dat de voorlopige gunning ten onrechte is ingetrokken. Voor zover dat anders zou zijn, stelt ScreenCheck dat de HAN de mededingingsprocedure met onderhandeling niet met Omnicard had mogen starten, omdat niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden.

ScreenCheck heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter Den Haag2 ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.

Ten tijde van die uitspraak was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) echter nog geldend recht, meer specifiek artikel 50 lid 2 Bao waarin was bepaald dat een aanbestedende dienst gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties en andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moest accepteren. Thans is in artikel 2:96 lid 2 Aw bepaald dat een aanbestedende dienst naast gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties, andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. Weliswaar was ScreenCheck ten tijde van inschrijving doende om een informatiebeveiligingsmanagementsysteem op te zetten, maar dat systeem zou pas in de loop van 2023 zijn geïmplementeerd. Dit terwijl aan een geschiktheidseis, zoals het beschikken over ISO certificaat 27001, moet zijn voldaan op het moment van inschrijving. Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden.

Daar komt bij dat - nog daargelaten dat de door ScreenCheck hierover gegeven korte toelichting in haar aanbiedingsdocument genaamd ‘Kaart Management Systeem’ pas bekeken wordt als gecontroleerd is op het voldoen aan de minimum eisen (knock-out criteria) - een handboek of een procesbeschrijving, ook al is dat gebaseerd op de betreffende ISO norm, niet zonder meer gelijkwaardig is aan een ISO certificaat. Voor het verkrijgen en behouden van een dergelijke certificering is immers een externe audit nodig die jaarlijks dient te worden herhaald. Met deze beoordeling door een derde partij wordt de kwaliteit gewaarborgd. Een eigen werkwijze die weliswaar gebaseerd is op ISO 9001 komt hiermee dus nog niet overeen. Van gelijkwaardige maatregelen is dan geen sprake. Dat dit in eerdere aanbestedingsprocedures nooit een probleem is geweest, maakt het voorgaande niet anders.

Gelet op de inhoud van de opdracht, maar ook vanwege voornoemd datalek heeft de HAN tevens als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over het informatiebeveiligingscertificaat ISO 27001. Ook ten aanzien van dat certificaat staat vast dat ScreenCheck niet hierover beschikt en evenmin over een gelijkwaardig certificaat. ScreenCheck heeft weliswaar aan haar offerte een cybersecurity statement toegevoegd, maar – nog daargelaten overigens dat die offerte pas wordt bekeken als aan de minimumeisen (knock out criteria) is voldaan – dat statement is door ScreenCheck zelf opgemaakt en daarvoor heeft dus geen externe audit plaatsgevonden.

In deze procedure stelt ScreenCheck zich echter op het standpunt dat zij op grond van het bepaalde in het Programma van Eisen had mogen begrijpen dat zij kan volstaan met het aanbieden om mee te werken aan een audit. Hierin kan zij niet worden gevolgd.

In paragraaf 41 van dat Programma van Eisen is ten aanzien van ISO certificaat 27001 vermeld dat voordat het systeem in productie gaat en vervolgens tenminste één keer per drie jaar een audit wordt geïnitieerd en dat deelname aan de audit niet noodzakelijk is als de opdrachtnemer in het bezit is van een geldig ISO certificaat 27001 (of ISAE3402 type 2 verklaring). Dit betreft een uitvoeringseis en geen geschiktheidseis. Niet vermeld is dat als een inschrijver niet beschikt over ISO certificaat 27001 een audit volstaat. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had hier dan ook niet vanuit mogen gaan. Immers het is ook mogelijk dat een inschrijver over een gelijkwaardig certificaat (niet zijnde voornoemd ISO certificaat of voornoemde verklaring) beschikt. In dat geval was, zo volgt uit het Programma van Eisen, wel een audit verplicht. Dat betekent dat er geen discrepantie bestaat tussen het Programma van Eisen en de eisen die worden gesteld aan de inschrijver. Van schending van het transparantiebeginsel is dan ook geen sprake.

Als ScreenCheck hier meer duidelijkheid over had willen hebben, had zij hierover een vraag moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Verwezen wordt naar punt 2. van de aanbestedingsvoorwaarden waarin is bepaald dat van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht en dat indien een inschrijver verzuimt te waarschuwen voor fouten en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken dan wel om opheldering te vragen, hij zijn rechten verwerkt. ScreenCheck had zich derhalve pro actief op moeten stellen.

Nu ScreenCheck niet beschikt over de vereiste ISO certificaten 9001 en 27001 of gelijkwaardige certificaten heeft de HAN op juiste gronden besloten om de voorlopige gunning in te trekken. Van een motiveringsgebrek is geen sprake. Onder punt 7. van de aanbestedingsvoorwaarden is overigens ook opgenomen dat de HAN te allen tijde de aanbesteding kan stopzetten.

Het verweer van de HAN dat de inschrijving van ScreenCheck vanwege het afleggen van valse verklaringen buiten beschouwing moet worden gelaten, behoeft dan ook geen nadere bespreking.

Hiervoor is reeds vastgesteld dat ScreenCheck een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Omnicard heeft onvoldoende gescoord op de gunningscriteria (zij heeft geen besteksconforme inschrijving gedaan) en is om die reden uitgesloten.

Artikel 2.30 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b Aw bedoelde gevallen een mededingingsprocedure met onderhandeling kan toepassen. Dat kan onder meer als er bij een openbare aanbesteding uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b van artikel 2.28 Aw zijn in ieder geval inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, zo bepaalt artikel 2.28 lid 3 Aw.

Er hoeft geen aankondiging van de mededingingsprocedure plaats te vinden als de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers toelaat die niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 Aw zijn uitgesloten, aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed, zo is in artikel 2.28 lid 2 Aw bepaald. Volgens ScreenCheck heeft Omnicard een onregelmatige inschrijving gedaan, nu zij de HAN-card niet volledig cloud-based kan aanbieden, zonder gebruik van lokaal geïnstalleerde software, zoals is vereist in paragraaf 52 van het Programma van Eisen. Hiermee voldoet Omnicard niet aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De HAN heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat Omnicard de uitwerking op dit punt te weinig “smart” heeft beschreven, hetgeen nog kan worden aangepast, en dat Omnicard de HAN heeft bevestigd dat zij wel voldoet aan de gestelde eisen in paragraaf 48 (alle servers die worden gebruikt staan in Nederland) en 52 (toegang tot het systeem via een https-verbinding, via han.nl zonder dat daarvoor een plug-in of lokaal geïnstalleerde software voor nodig is). Partijen zijn het er over eens dat de in paragraaf 48 en 52 gestelde eisen materiële eisen betreffen.

Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd3 en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn.

De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure.

De omstandigheid dat in het onderhavige geval alleen Omnicard is overgebleven, en daarmee dus de enige deelnemer is van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, leidt niet tot een ander oordeel.

Dat de HAN niet het juiste pad heeft bewandeld met de door haar gekozen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is dus niet aannemelijk geworden. Overigens is het belang van ScreenCheck bij dit punt onvoldoende duidelijk geworden. ScreenCheck voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen, zodat zij niet kon deelnemen aan de onderhandelingsprocedure. Dat haar offerte wordt gebruikt om de oplossing van Omnicard “smarter” te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Totaal € 1.692,00

De wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf veertien dagen na dit vonnis.