Uitspraken

Tussen partijen is in geschil of aan de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die ertoe moeten leiden dat de Opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Volgens Capgemini is dit het geval omdat de Staat in afwijking van de aanbestedingsstukken in het kader van het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers feitelijk strengere en aanvullende eisen heeft gesteld voor wat betreft (i) de rangorderegeling, (ii) de toets van de licentievoorwaarden en (iii) de DPA van SAP. Hierna zal allereerst samengevat worden weergegeven wat hierover is vastgelegd in de aanbestedingsstukken en vervolgens zullen de drie door Capgemini genoemde onderdelen worden besproken.

In artikel 5 van de Conceptovereenkomst is een rangorderegeling opgenomen, waaruit volgt dat licentievoorwaarden prevaleren boven de overige in artikel 5 genoemde bescheiden, tenzij in die overige bescheiden expliciet van die rangorde wordt afgeweken. In paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad is bepaald dat inschrijvers in overeenstemming met artikel 43.8 van de Conceptovereenkomst onder de daar genoemde voorwaarden bij hun inschrijving de licentievoorwaarden van een derde-softwareleverancier mogen doorleggen. Die licentievoorwaarden zullen (samengevat) alleen door de Staat worden geaccepteerd als de licentieovereenkomst geen onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden bevat die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen genoemd in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst en de inschrijver moet daarom inzichtelijk maken dat de rechten van de Staat door de licentievoorwaarden niet onredelijk worden beperkt of verzwaard. Verder moeten de licentievoorwaarden ten minste voldoen aan de minimumvoorwaarden van artikel 43.1 tot en met 43.7 van de Conceptovereenkomst. Ten slotte is in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst vastgelegd dat onder meer de artikelen 43.1 tot en met 43.7 van de Conceptovereenkomst prevaleren boven de eventueel doorgelegde licentievoorwaarden.

Capgemini heeft gesteld dat zij bij haar inschrijving voor de Opdracht een prijzenformulier en een conformiteitenlijst, inclusief de bijbehorende verklaringen, heeft ingediend, dat daaruit volgt dat zij zich heeft gecommitteerd aan de aanbestedingsstukken en dat daarmee ook vaststaat dat zij ervoor instaat dat ook de door haar ingeschakelde softwareleverancier SAP akkoord gaat met de rangorderegeling en artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Kennelijk heeft de Staat na de inschrijving geconcludeerd dat de rangorderegeling van artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst niet voldoende is en dat een aanvullende verklaring van de derde-softwareleverancier nodig is, maar hij heeft daar in de aanbestedingsstukken niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze om verzocht, aldus Capgemini.

De Staat heeft aangevoerd dat Capgemini er met haar inschrijving en met haar na de inschrijving gegeven schriftelijke toelichtingen geen blijk van heeft gegeven dat zij het bepaalde in artikel 5.1 en in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst volledig onderschrijft en dat zij evenmin voldoende duidelijk heeft gemaakt dat SAP die bepalingen onderschrijft. Verder heeft de Staat toegelicht dat hij er belang bij heeft om te weten dat SAP uitdrukkelijk akkoord is met de bepalingen in de Conceptovereenkomst, omdat hij door het ondertekenen van de licentievoorwaarden een directe relatie met SAP aangaat en niet gebonden wil zijn aan met de Conceptovereenkomst strijdige bepalingen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van de Staat niet gevergd kan worden dat hij een overeenkomst sluit waarvan hij de precieze inhoud niet kent of die in strijd is met de bepalingen in de Conceptovereenkomst en dat dit voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook duidelijk had moeten zijn. Bij die stand van zaken lag het daarom op de weg van Capgemini om in het kader van haar verplichtingen op grond van paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad bij haar inschrijving voldoende duidelijk te maken dat SAP zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met het bepaalde in artikel 43.10 van de Conceptovereenkomst. Dit geldt te meer nu de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat Capgemini de EULA van SAP ongewijzigd bij haar inschrijving heeft ingediend, terwijl deze op diverse (wezenlijke) punten afwijkt van de Conceptovereenkomst (bijvoorbeeld voor wat betreft de gebruiksrechten voor standaardprogrammatuur, garanties, aansprakelijkheid, prijzen, informatiebeveiliging, overmacht, geschillen en toepasselijk recht), dat de Staat daarover vragen aan Capgemini heeft gesteld, maar dat Capgemini heeft nagelaten deze naar behoren te beantwoorden. Verder heeft de Staat voldoende toegelicht dat Capgemini tijdens de dialoogfase aanvankelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij niet volledig en onvoorwaardelijk akkoord kon gaan met de Conceptovereenkomst, omdat niet alle daarin opgenomen bepalingen door SAP werden geaccepteerd. Dat de Staat van Capgemini heeft gevraagd om duidelijkheid te geven over de positie van SAP betekent in dat licht bezien, anders dan Capgemini heeft gesteld, daarom niet dat de Staat achteraf een aanvullende eis heeft gesteld en evenmin dat die eis disproportioneel is. Van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt dan ook geen sprake.

Volgens Capgemini heeft de Staat nagelaten om op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken te vermelden wanneer bepalingen als onredelijk beperkend of verzwarend moeten worden aangemerkt en heeft hij in dit verband volstaan met een verwijzing naar de in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst genoemde bepalingen die de rechten van de Staat in ieder geval beperken of verzwaren. Capgemini heeft toegelicht dat zij de licentievoorwaarden van SAP bij haar inschrijving heeft gevoegd, dat zij deze heeft getoetst op bepalingen die de rechten van de Staat onredelijk zouden kunnen beperken of verzwaren en dat zij in lijn met paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad in de bij haar inschrijving gevoegde ‘Toelichting compliance licentievoorwaarden’ uiteen heeft gezet hoe voor ieder van de in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst genoemde bepalingen is geborgd dat de rechten van de Staat niet onredelijk worden verminderd of verzwaard. Verder heeft Capgemini betoogd dat het toetsen van de volledige licentievoorwaarden op beperkende/verzwarende bepalingen en het inzichtelijk maken van de resultaten daarvan een ‘bewerkelijke exercitie’ is en dat de Staat daar niet om heeft gevraagd, nu de toetsing in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is ingekaderd en is verbonden aan het bepaalde in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst. Volgens Capgemini blijkt uit de aanbestedingsstukken evenmin dat Capgemini in een apart document inzichtelijk had moeten maken wat de resultaten waren van de door haar uitgevoerde toets van de licentievoorwaarden van SAP. Door te verlangen dat de inschrijvers een uitgebreide toets uitvoeren en de resultaten daarvan in hun inschrijving verwerken, stelt de Staat achteraf aanvullende en zeer verstrekkende eisen die afwijken van de in de aanbestedingsstukken vermelde systematiek, aldus Capgemini. Volgens Capgemini is hiermee sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure.

De Staat heeft aangevoerd dat Capgemini met haar standpunt miskent dat acceptatie en ondertekening van de licentieovereenkomst door de Staat alleen plaats kan vinden als de licentieovereenkomst geen onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden bevat die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst, waarbij de in het laatstgenoemd artikel vermelde opsomming niet limitatief is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Capgemini hiertegenover niet concreet heeft gemaakt dat de Staat door middel van een ‘open norm’ in de aanbestedingsstukken onduidelijkheid heeft laten bestaan over wat moet worden verstaan onder een onredelijke beperking of verzwaring.

Volgens de Staat heeft Capgemini bij haar inschrijving niet transparant gemaakt dat zij de door haar ingediende licentievoorwaarden, behalve aan artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst (waarin een niet-limitatieve opsomming van clausules staat), ook aan de overige aanbestedingsstukken heeft getoetst op onredelijk beperkende en verzwarende bepalingen en heeft zij, nadat de Staat haar daarover vragen had gesteld, evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij die toets heeft uitgevoerd. Tegen die achtergrond heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd dat hij niet heeft kunnen vaststellen of Capgemini de licentievoorwaarden zorgvuldig heeft getoetst, en dat Capgemini onvoldoende heeft gegarandeerd dat de doorgelegde licentievoorwaarden niet in strijd zijn met de aanbestedingsstukken, terwijl zij zich evenmin garant heeft gesteld voor eventuele nadelige gevolgen van afwijkingen en/of heeft aangegeven hoe de materiële verschillen zijn opgelost. Hoewel aan Capgemini moet worden toegegeven dat uit de aanbestedingsstukken niet kan worden afgeleid dat Capgemini de resultaten van de door haar uitgevoerde toets in een afzonderlijk document met de Staat moest delen, volgt uit paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad in ieder geval wel op ondubbelzinnige wijze dat op Capgemini de verplichting rustte om voldoende duidelijk te maken dat zij de licentievoorwaarden waarop zij zich wil beroepen heeft getoetst op onredelijke beperkingen of verzwarende voorwaarden die afwijken van de aanbestedingsstukken en de bepalingen in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst. Anders dan Capgemini heeft gesteld is op dit punt van een aanvullende eis geen sprake en dit betekent dat Capgemini niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbestedingsprocedure op dit punt een fundamenteel gebrek kent. Dat de door de Staat verlangde toets een ‘bewerkelijke exercitie’ is, zoals Capgemini heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Ook de stelling van Capgemini dat meer niet nodig was omdat zij zich blijkens haar Conformiteitenlijst expliciet heeft gecommitteerd aan de inhoud van de aanbestedingsstukken kan haar niet baten. In het licht van de evidente noodzaak duidelijkheid te verschaffen over (de status van) de licentievoorwaarden van SAP was ook dat onvoldoende.

Capgemini heeft ten slotte gesteld dat in paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad is vermeld dat inschrijvers de licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers mogen doorleggen naar de Staat, maar dat in de aanbestedingsstukken geen definitie is gegeven van de begrippen licentievoorwaarden, licentieovereenkomst of eindgebruikersovereenkomst. Volgens Capgemini moet de inhoud van de licentievoorwaarden in lijn zijn met de Gunningsleidraad en de Conceptovereenkomst en bevatten de aanbestedingsstukken voor het overige geen beperkingen met betrekking tot de door te leggen licentievoorwaarden. Capgemini heeft in dit verband toegelicht dat zij, zoals in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven, de licentievoorwaarden van SAP, inclusief de DPA die een standaard onderdeel is van de licentieovereenkomst met SAP, bij haar inschrijving heeft gevoegd. Volgens Capgemini heeft de Staat ten onrechte betoogd dat voorwaarden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens geen onderdeel mogen zijn van de licentievoorwaarden. Weliswaar is in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst onder meer bepaald dat in de licentievoorwaarden van een derde-softwareleverancier geen bepalingen mogen worden opgenomen die in strijd zijn met de verwerkersovereenkomst van de Belastingdienst, maar dit verbod geldt volgens Capgemini alleen wanneer de inschrijver kiest voor het zogenoemde gouden pakket en niet wanneer wordt gekozen voor het aanbieden van het zilveren pakket, zoals Capgemini heeft gedaan. In dat geval mogen de licentievoorwaarden wel afwijkende bepalingen bevatten die zien op het verwerken van persoonsgegevens, aldus Capgemini. Met zijn standpunt dat Capgemini de DPA van SAP niet had mogen indienen introduceert de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers en daarmee handelt de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, aldus opnieuw Capgemini.

De Staat heeft aangevoerd dat uit artikel 43.2 van de Conceptovereenkomst blijkt dat het bij licenties om ‘gebruiksrechten’ gaat, terwijl een DPA een verwerkersovereenkomst is die ziet op afspraken met betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens en dus geen licentieovereenkomst als bedoeld in artikel 43.9 van de Conceptovereenkomst is. De Staat heeft daarbij toegelicht dat de omstandigheid dat Capgemini heeft ingeschreven met het zilveren pakket niet betekent dat zij een DPA kan aanbieden die in strijd is met de verwerkersovereenkomst van de Belastingdienst.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Capgemini er in haar brief van 20 september 2024 kennelijk eerst zelf ook vanuit ging dat zij de DPA niet bij haar inschrijving had mogen overleggen. Niet voor niets verzoekt zij daarin de Staat het betreffende document buiten beschouwing te laten omdat toezending daarvan op een kennelijke vergissing berust. Nadien heeft zij om haar moverende redenen haar koers verlegd. Maar ook dat nieuwe verweer kan haar niet baten. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat uit artikel 43 van de Conceptovereenkomst, met als titel ‘Gebruiksrechten Standaardprogrammatuur OB Oplossing (licentie), in samenhang bezien met artikel 43.2 van de Conceptovereenkomst, duidelijk blijkt dat het bij licenties om ‘gebruiksrechten’ gaat. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat een DPA, die betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens, wezenlijk anders is dan een licentie, die betrekking heeft op het gebruik van software door een derde, en dat een DPA daarom niet als een ‘gebruiksrecht’ kan worden aangemerkt, ook niet als die onderdeel uitmaakt van de standaardvoorwaarden van een derde-softwareleverancier. Hiertegenover heeft Capgemini niet aannemelijk gemaakt dat de Staat achteraf een geheel nieuw onderdeel met betrekking tot het doorleggen van licentievoorwaarden van derde-softwareleveranciers heeft geïntroduceerd, door te oordelen dat Capgemini de DPA niet mocht indienen. Het enkele feit dat Capgemini in de voorfase al eens de DPA had meegezonden met andere stukken maakt het oordeel niet anders. De uiteindelijke beoordeling vindt immers plaats bij de inschrijving, aan de hand van de daarbij overgelegde gegevens. Dit betekent dat ook op dit punt van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure niet is gebleken.

Nu Capgemini onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure, valt niet in te zien op grond waarvan de Staat gehouden zou zijn om de Opdracht opnieuw aan te besteden. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of een heraanbesteding hoe dan ook niet aan de orde kan zijn, omdat zelfs als de standpunten van Capgemini juist zouden zijn, dit er hooguit toe kan leiden dat haar inschrijving alsnog geldig moet worden verklaard, zoals de Staat heeft betoogd. Daarbij verdient nog opmerking dat Capgemini niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Capgemini worden afgewezen.

Nu de Staat voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan Fast Enterprises, brengt voormelde beslissing mee dat Fast Enterprises geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Fast Enterprises zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Capgemini in haar verhouding tot Fast Enterprises worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Fast Enterprises was immers te voorkomen dat het de Staat zou worden verboden om de Opdracht aan Fast Enterprises te gunnen en dit doel is bereikt. Capgemini zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Fast Enterprises. Verder zal Capgemini, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

De proceskosten van de Staat worden begroot op:

De proceskosten van Fast Enterprises worden begroot op:

De door de Staat en Fast Enterprises gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.