Uitspraken

De beoordeling is als volgt opgebouwd:

1. Ontvankelijkheid van de vorderingen;

2. Toetsingsmaatstaf: artikel 1 EP EVRM en artikel 14 EVRM;

3. De steunmaatregelen;

4. Gelijke gevallen?

5. Gerechtvaardigd onderscheid? Verschillen in doelstellingen tussen NOW en TOZO;

6. Vergelijking met andere ondernemers;

7. Egalité;

8. Toepasselijkheid Handvest en mogelijke schending.

Volgens de Staat moeten eisers in hun vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor eisers stond bij de bestuursrechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, waarin eisers alle vragen in dit geschil aan de bestuursrechter hadden kunnen voorleggen.3 Eisers keren zich tegen de achterliggende algemeen verbindende voorschriften die de grondslag voor de steunmaatregelen vormen. Zij hadden een aanvraag voor steun (bijvoorbeeld voor NOW) kunnen indienen en in (bezwaar en) beroep tegen een besluit op de aanvraag de algemeen verbindende voorschriften aan regels van hogere orde en rechtsbeginselen kunnen laten toetsen (de exceptieve toetsing), aldus de Staat.

De rechtbank gaat hier niet in mee. Eisers wijzen er terecht op dat zij met hun vordering niet ‘in de bestuursrechtelijke kolom’ terecht kunnen, omdat die vordering zich richt op een gemis aan een specifieke regeling (een wijze van compensatie die evenredig is met de compensatie die werknemers in loondienst ontvangen) en op een vergelijking tussen NOW en TOZO. De rechtbank ziet niet aan de hand van welk besluit eisers dit gemis en deze vergelijking in volle omvang ter beoordeling kunnen voorleggen aan de bestuursrechter.

De Staat heeft ook geen voorbeelden genoemd van bestuursrechtelijke procedures waarin een vergelijkbaar gemis of vergelijk beoordeeld werd. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 27 juli 20174 ging het niet om vergelijkbare omstandigheden.

Eisers beroepen zich op artikel 1 EP EVRM in samenhang met artikel 14 EVRM.

Op grond van artikel 1 EP EVRM heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Onder de term "eigendom" (of "possessions") uit artikel 1 EP EVRM moet worden verstaan: alles wat op geld waardeerbaar is, waaronder vermogensrechten en dus ook bijvoorbeeld bestaande uitkeringsrechten. Toekomstige aanspraken, gebaseerd op bestendige wetgeving of vaste rechtspraak vallen onder dit eigendomsbegrip indien sprake is van een legitieme verwachting. Betrokkene moet onderbouwen dat hij een legitieme verwachting heeft dat de aanspraak zal worden gerealiseerd. Legitieme verwachtingen zelf moeten, om als eigendom te worden aangemerkt, zijn verbonden met een “proprietary interest/proprietary claim”, die voldoende vaststaat in het nationale recht om ten uitvoer te kunnen worden gelegd.

Artikel 14 EVRM5 bepaalt dat de lidstaten hun inwoners zoveel mogelijk gelijk moeten behandelen bij het bieden van de waarborgen die het Verdrag noemt. Het recht op een gelijke behandeling verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Er is alleen sprake van discriminatie indien het gemaakte onderscheid geen gerechtvaardigde doelstelling heeft of indien er geen redelijke verhouding bestaat tussen de maatregel die het onderscheid maakt en het daarmee beoogde gerechtvaardigde doel.

Eisers klagen over een ongelijke compensatie bij de steunmaatregelen NOW en TOZO. Artikel 1 EP EVRM omvat niet een op zichzelf staand recht op compensatie. Het beperkt ook niet de vrijheid van de Staat om te bepalen of en welke steunmaatregelen worden getroffen. Indien de Staat echter een pakket aan steunmaatregelen treft, dient hij dit te doen op een wijze die in overeenstemming is met artikel 14 EVRM, althans met het verwante artikel dat ook geldt als geen waarborgen uit het EVRM aan de orde zijn: artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. De Staat heeft daarbij een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient de keuze van de Staat daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij die keuze evident van redelijke grond ontbloot is.6 Dit laatste kan niet snel worden aangenomen.

Uit het voorgaande volgt dat de Staat een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de vraag of werkenden in loondienst en zzp-ers met elkaar vergelijkbaar zijn en zo ja, of voor een eventuele ongelijke behandeling van die gevallen in de steunmaatregelen een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De vraag welke steunmaatregelen getroffen moesten worden was primair een politieke keuze. De steunmaatregelen zijn onderwerp geweest van politiek debat en door een meerderheid van de Tweede Kamer gesteund. De rechtbank toetst die politieke keuze terughoudend.

NOW en TOZO maakten onderdeel uit van omvangrijke economische steun- en herstelpakketten die het kabinet in zeer korte tijd, binnen enkele weken na het treffen van de corona-maatregelen, heeft opgesteld om de ingrijpende gevolgen van de pandemie het hoofd te kunnen bieden. Uitgangspunt van de Staat was dat die gevolgen niet als normaal bedrijfsrisico beschouwd konden worden. Het eerste pakket aan steunmaatregelen had als doel banen te behouden, de gevolgen van de maatregelen voor de economie zo beperkt mogelijk te houden en ondersteuning te bieden bij acute problemen die werkgevers en zelfstandig ondernemers waaronder zzp-ers zouden gaan ondervinden. Uitvoerbaarheid en eenvoud stonden daarbij voorop.7 Bij het vaststellen van de steunpakketten kwam de Staat, als gezegd, een grote mate van beleidsvrijheid toe.

De TOZO is een ondersteuningsmaatregel voor zelfstandige ondernemers, waaronder ook zzp'ers. Doel van de maatregel was om zoveel mogelijk inkomens en ondernemingen te beschermen tegen de gevolgen van de pandemie. De TOZO was gebaseerd op de artikelen 78f van de Participatiewet en 63 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Aan zzp-ers kon bijstand worden verleend en een lening ten behoeve van bedrijfskapitaal. Het Besluit Bijstandsverlening Zelfstandigen 2004 (BBZ 2004, een sociale vangnetregeling voor zelfstandig ondernemers) was niet het geijkte instrument om die nood tijdig te lenigen. Er is daarom gekozen voor een regeling met een snelle uitvoerbaarheid. De TOZO is daarom op enkele punten versoepeld ten opzichte van de Participatiewet, waaronder het achterwege laten van een vermogenstoets, het achterwege laten van een levensvatbaarheidstoets en, tijdens TOZO 1,10 het achterwege laten van een toets aan het partnerinkomen en kostendelersnorm. De lening voor bedrijfskapitaal, tot een bedrag van €10.157, was bedoeld voor zelfstandig ondernemers die over onvoldoende direct beschikbare geldmiddelen beschikten om te kunnen voldoen aan de financiële verplichtingen verbonden aan hun bedrijf of zelfstandig beroep. Bij de verstrekking van een lening voor bedrijfskapitaal werd een lagere rente gehanteerd dan onder het BBZ 2004.

NOW en TOZO waren niet de enige generieke steunmaatregelen. Andere steunmaatregelen waren de Tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren-COVID-19 (TOGS11). De TOGS was een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000 voor MKB-bedrijven die naar verwachting in de periode tot 15 juni 2020 minimaal € 4.000 omzetverlies zouden lijden door de coronamaatregelen of in die periode – ook na steunmaatregelen – minimaal € 4.000 aan vaste lasten hadden. De daarop volgende Tegemoetkoming vaste lasten (TVL)12 is een subsidie aan MKB-bedrijven in bepaalde sectoren, om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten. Vanaf juni 2020 golden er verschillende TVL-regelingen. De hoogte van de subsidie werd gebaseerd op het omzetverlies (van tenminste 30%) en een berekening van de (hypothetische) vaste lasten van de onderneming, afgezet tegen 2019. De subsidie was een percentage van het omzetverlies en op een bepaald bedrag gemaximeerd. In de loop van de tijd werden de berekeningswijze en de hiervoor bedoelde percentages bijgesteld. De Tijdelijke Ondersteuning Noodzakelijke Kosten (TONK)13 was een noodmaatregel voor huishoudens die door omstandigheden in ernstige financiële problemen dreigen te komen en bood een ruimere toegang tot het instrument van de bijzondere bijstand. De TONK gold met terugwerkende kracht van 1 januari 2021 tot en met 30 september 2021.

Tot het eerste steunpakket behoorden ook maatregelen ten behoeve van de liquiditeit van ondernemingen. Zo kon bij betalingsproblemen uitstel van belastingbetaling worden aangevraagd, is de invorderingsrente en de belastingrente verlaagd en kon op verzoek de voorlopige aanslag worden verlaagd als lagere winst werd verwacht door de corona-maatregelen. Er zijn daarnaast geldleningen en kredietfaciliteiten aangeboden.

Al deze generieke steunmaatregelen voorzagen in ondersteuning voor ondernemers met (omvangrijke) vaste lasten.

Het is aan eisers te stellen en te onderbouwen dat gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld.

Eisers stellen zich op het standpunt dat zzp-ers, zoals zijzelf, en werknemers in loondienst gelijke gevallen zijn. Zij zijn allen ‘werkenden’ en beide groepen halen inkomen uit arbeid. Als gevolg van de corona-maatregelen is bij beide groepen die factor arbeid weggevallen. Vervolgens zijn werknemers in loondienst naar draagkracht14 gecompenseerd en zzp-ers, zoals eisers, slechts tot bijstandsniveau. Als voor het wegvallen van de factor arbeid wordt gecompenseerd, zoals gebeurt met de steunmaatregelen, dient dat in gelijke mate te gebeuren, ongeacht de juridische verschillen/contractvormen waaronder de arbeid wordt verricht (eisers noemen dit ‘dogmatische verschillen’). Dit geldt temeer als de overheidssteun wordt bekostigd uit de algemene middelen. De ongelijkheid in compensatie van, in de ogen van eisers, gelijke gevallen onderbouwen eisers met het volgende concrete voorbeeld: een alleenstaande zelfstandig werkende met een omzet c.q. inkomen van driemaal modaal (€ 9.538 bruto per maand/ circa € 6.358 netto) werd onder TOZO slechts gecompenseerd tot de maximale bijstandsuitkering (over 2021 € 1.075,44), terwijl een werknemer in loondienst met een inkomen van driemaal modaal onder de NOW zijn volledige salaris volledig behield bij een omzetdaling van de werkgever van meer dan 20%.

Naar het oordeel van de rechtbank valt er het nodige af te dingen op de vergelijking van eisers waarbij alleen naar de factor ‘wegvallen van arbeid’ wordt gekeken en geabstraheerd wordt van juridische verschillen en de contractvorm waaronder de arbeid wordt verricht. De rechtbank licht dat toe.

De beoordeling van de vraag of twee personen of groepen zich al dan niet in een vergelijkbare situatie bevinden met het oog op een analyse van gedifferentieerde behandeling en discriminatie kan alleen gebaseerd zijn op objectieve en verifieerbare elementen, en de vergelijkbare situaties moeten als één geheel worden beschouwd. Geïsoleerde aspecten die de hele analyse kunstmatig zouden maken moeten worden vermeden.

De Staat voert aan dat de startpositie van zzp-ers en werknemers bij aanvang van de pandemie niet gelijk was. Er bestaan grote verschillen in positie tussen zzp-ers en werknemers, zoals het al dan niet voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden, het hebben van meerdere opdrachtgevers (zzp-ers) en het werken in een gezagsverhouding (werknemers in loondienst). Die verschillen werken op allerhande gebieden door, zoals het arbeidsrecht, de sociale zekerheid (verschillen in bestaande sociale vangnetten) en de fiscaliteit (belasting op winst uit onderneming versus loonbelasting op salaris uit dienstbetrekking). In het bijzonder heeft de Staat gewezen op het gegeven dat werknemers, wanneer zij door de pandemie tijdelijk geen arbeid konden verrichten, recht behielden op hun loon. Werkgevers hebben werknemers tijdens de pandemie moeten doorbetalen. Daarmee heeft de Staat bij het samenstellen van de steunpakketten rekening moeten houden.

Gelet ook op de ruime beoordelingsvrijheid van de Staat bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, acht de rechtbank dit standpunt van de Staat niet onredelijk.

De Staat wijst er verder terecht op dat het feitelijk onjuist is om in algemene zin te stellen dat ‘de groep werkenden in loondienst’ door de steunmaatregelen zijn ‘gecompenseerd naar draagkracht bij het wegvallen van arbeid’. Werknemers hadden niet de keuze NOW aan te vragen. Als arbeid wegviel, kon de werkgever in plaats van NOW ook kiezen voor reorganisatie of ontslag. Dit is ook op grote schaal gebeurd. In die gevallen was de werknemer aangewezen op WW (waarvoor de werknemer premies heeft afgedragen) of op bijstand. Er bestond ook een risico dat de werkgever (hoe dan ook) niet aan zijn loonbetalingsverplichtingen kon voldoen. In al die gevallen werd een werknemer in loondienst niet ‘voor het wegvallen van arbeid gecompenseerd naar draagkracht’.

Verder onderbouwen eisers niet hun algemene stelling dat de verdiencapaciteit voor werkenden in loondienst in gelijke mate als voor eisers is gereduceerd tot nul. De Staat heeft er terecht op gewezen dat er geen verband hoeft te bestaan tussen de omzetdaling van werkgevers (de grondslag voor subsidie onder de NOW) en de verdiencapaciteit van de werknemers. Met andere woorden: werknemers kunnen zijn doorbetaald met behulp van de NOW, zonder dat de factor arbeid voor hen weg viel. Het gaat dan niet om gelijke gevallen.

Eisers spreken tenslotte in brede zin over zzp-ers maar definiëren niet wat zij daar precies onder verstaan. Zij hebben hun vordering op individuele basis ingestoken en moeten dus op individuele basis aantonen dat de Staat jegens hen het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld. Eisers hebben jaarcijfers overgelegd over de jaren 2018 tot en met 2020. Daaruit blijkt zonder meer dat hun winst uit onderneming in 2020 is teruggevallen. De rechtbank twijfelt er ook niet aan dat de corona-maatregelen hebben geleid tot een terugval in winst en tot financiële zorg bij eisers, maar over omzetverlies en het doorlopen van vaste lasten, waarover eisers klagen, zeggen de jaarcijfers niets. Voor de jaren 2021 en 2022 ontbreken financiële gegevens van eisers.

Uit de jaarcijfers van eisers volgt verder niet dat zij in 2018 en 2019 inkomsten hadden tot het niveau van driemaal modaal. De concrete vergelijking die eisers maken tussen een werknemer in loondienst, die onder NOW zijn salaris tot driemaal modaal behoudt, en eisers die met TOZO tot bijstandsniveau zijn gecompenseerd geeft daarom een scheef beeld. Ter zitting hebben eisers ook erkend dat naarmate het salaris van een werknemer dichter bij bijstandsniveau ligt de verschillen in compensatie aanzienlijk minder groot zijn. Dat eisers feitelijk door compensatie tot bijstandsniveau ten opzichte van werknemers een excessieve last hebben moeten dragen is alleen al om die reden niet aangetoond.

Eisers beperken hun vergelijking verder tot NOW en TOZO. Naar het oordeel van de rechtbank zouden ook andere steunmaatregelen zoals TOGS, TLV en de fiscale maatregelen beschreven in randnummer 4.15. (maatregelen waar zzp-ers wel en werkenden in loondienst geen beroep op konden doen) in een reële vergelijking moeten worden betrokken.

Eisers wijzen tenslotte naar statistieken in het rapport van het CPB/ SCP van 20 april 2021,15 maar die statistieken zijn te globaal om in een vergelijking tussen eisers en werkenden te betrekken en niet toereikend voor een zinnige beoordeling van de stelling van eisers dat de economische kloof tussen hen en werkenden in loondienst tijdens de pandemie is vergroot.

Indien de positie van (zzp-ers zoals) eisers en van werknemers in loondienst veronderstellenderwijs toch met elkaar worden vergeleken, is de vraag of met de steunmaatregelen NOW en TOZO een gerechtvaardigd onderscheid tussen beide groepen is gemaakt en er een redelijke verhouding bestaat tussen de maatregelen die het onderscheid maken en het daarmee beoogde gerechtvaardigde doel.

Als gezegd heeft de Staat daarbij gewezen op de ongelijke (start)positie van werkenden in loondienst en zzp-ers bij aanvang van de pandemie en het gegeven dat dit doorwerkte in systemen van het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsstelsel en het fiscale stelsel. De snelheid waarmee de steunpakketten moesten worden ingevoerd boden geen ruimte om grootschalige wijzigingen door te voeren in die verschillen in positie en systemen. De Staat heeft met de NOW een op zichzelf gerechtvaardigd doel nagestreefd om werkgevers met personeel in de gelegenheid te stellen hun werknemers en daarmee hun bedrijf te behouden en na de pandemie te kunnen voortzetten, door ondersteuning te bieden op de loonsommen. Weliswaar is gerekend met de omzetterugval van werkgevers, maar de uiteindelijk toe te kennen subsidie was gebaseerd op de loonsom voor werknemers. Zonder deze subsidie op de loonsom zouden de economie en werkgelegenheid zwaar getroffen zijn.

De startpositie van zzp-ers bij aanvang van de pandemie was heel anders dan die van werknemers. Zzp-ers hadden voordat de pandemie uitbrak een (beperkt) sociaal vangnet, waarop zij konden terugvallen als hun inkomen onder bijstandsniveau terugviel (BBZ 2004). Voortbouwend op dit sociaal vangnet heeft de Staat de voorwaarden voor beroep op dit vangnet wel versoepeld. Zo zijn de vermogenstoets, de levensvatbaarheidstoets en, tijdens TOZO 1, de toets aan het partnerinkomen en de kostendelersnorm, achterwege gelaten. De Staat is zzp-ers zoals eisers op dit punt tegemoet gekomen omdat de pandemie geen ondernemersrisico was. Dat betekende echter niet dat de Staat zzp-ers zoals eisers op basis van hun omzetverlies zou hebben moeten compenseren.

Terughoudend toetsend eerbiedigt de rechtbank het gemaakte onderscheid in de NOW en de TOZO. De aanpak is niet van iedere redelijke grond ontbloot. De Staat heeft in korte tijd steunpakketten moeten opstellen. Met het oog op de uitvoerbaarheid is gerechtvaardigd dat de Staat de steunmaatregelen heeft gebaseerd op bestaande sociale structuren en systemen. Met de NOW is een objectief gerechtvaardigd doel, behoud van werkgelegenheid, nagestreefd en bereikt. Werknemers hebben daarbij niet meer rechten (recht op loondoorbetaling) gekregen dan ze al hadden. De uitgangspositie van zzp-ers als eisers (sociaal vangnet tot bijstandsniveau) kan daarmee niet gelijk worden gesteld. Mede ook gelet op het korte tijdsbestek waarin de steunpakketten moesten worden vastgesteld, heeft de Staat deze verschillen in uitgangspositie als startpunt mogen nemen. Door met TOZO de voorwaarden voor een beroep op het sociaal vangnet voor zzp-ers te versoepelen heeft de Staat tot uiting gebracht dat de pandemie niet tot het ondernemersrisico behoorde. Eisers kunnen en mogen niet de gerechtvaardigde verwachting koesteren dat ze tijdens de pandemie volledig voor hun omzetverlies zouden worden gecompenseerd. In die zin is er ook geen sprake van een legitieme verwachting of aanspraak op een ‘proprietary claim’ die vastligt in nationaal recht als bedoeld in artikel 1 EP EVRM. Er is ook onderscheid in het te bereiken doel. Uitkeringen aan eisers in lineair verband met hun omzetterugval leiden niet tot een met de NOW vergelijkbaar direct resultaat voor de economie en de werkgelegenheid. De werkgelegenheid van eisers is weggevallen als gevolg van de pandemie en de corona-maatregelen en komt niet terug door eisers volledig voor hun omzetverlies te compenseren.

Overigens heeft het verschil in positie van zzp-ers en van werknemers de voortdurende aandacht van de politiek. Daarbij wordt onderkend dat de corona-maatregelen grote gevolgen hebben gehad voor zzp-ers in de culturele en creatieve sector16 zoals eisers. Het is ook aan de politiek op dit vlak (verdere) keuzes te maken.

Voor zover in de stellingen van eisers nog een beroep wordt gedaan op het beginsel van egalité devant des charges publiques (artikel 3:4 lid 2 Awb) geldt het volgende. Voor een geslaagd beroep op dit beginsel is nodig dat eisers stellen en onderbouwen dat op hen een abnormale en speciale last rust en dat hun schade in een causaal verband staat tot de corona-maatregelen. Eisers hebben echter niet (toereikend) onderbouwd dat én hoe in hun geval aan die vereisten (schade, abnormale last, speciale last) is voldaan en met welke andere relevante referentiegroep zij zich vergelijken. Het beroep slaagt daarom niet.

Eisers hebben overigens ook niet onderbouwd dat en hoe hun vrijheid van beroep (artikel 15 Handvest) door de steunmaatregelen zijn beperkt. Datzelfde geldt voor de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 Handvest). De voorbeelden die eisers geven lijken vooral betrekking te hebben op de corona-maatregelen zelf, maar die maatregelen achten zij rechtmatig en stellen zij verder niet ter discussie.

De Staat heeft niet onrechtmatig jegens eisers gehandeld. De vordering zal worden afgewezen.