Uitspraken

De Zvw beoogt onder meer door marktwerking de kwaliteit van de zorg te bevorderen en de kosten van de zorg te beheersen. Aan zorgverzekeraars is in dit verband een regierol toegekend bij het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders en met consumenten. De wet legt aan zorgverzekeraars een zorgplicht op, die inhoudt dat de zorgverzekeraar ervoor moet zorgen dat er voldoende zorg beschikbaar is voor de consumenten die bij hem zijn verzekerd. Daartoe koopt de zorgverzekeraar zorg in door het sluiten van zorgovereenkomsten met zorgaanbieders.

Bij het inkopen van zorg geldt het uitgangspunt van contractsvrijheid. Zorgverzekeraars zijn bij het inkopen van zorg in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een overeenkomst willen sluiten en welke zorg zij willen inkopen tegen welke voorwaarden. Deze voorwaarden vormen het inkoopbeleid van Zilveren Kruis c.s. Het inkoopbeleid en het uitvoeren daarvan moet objectief, transparant en non-discriminatoir zijn (Hof ’s-Hertogenbosch, 19 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3159). Het vorenstaande geldt behoudens voor zover er beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemeen verbintenissenrecht. Dat laatste brengt mee dat de contractvrijheid wordt begrensd door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

In dit specifieke geval brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat Zilveren Kruis c.s. bij hun handelen een bijzondere zorgvuldigheid in acht dienen te nemen jegens [de Stichting] . Daartoe is het volgende redengevend. [de Stichting] heeft onweersproken gesteld dat zij al jarenlang (eerst via haar rechtsvoorganger) een contractuele relatie heeft met Zilveren Kruis c.s. voor de levering van wijkverpleging. In ieder geval sinds deze zorg per 1 januari 2015 onder de Zvw is gaan vallen is hiervan al sprake, maar daarvoor had [de Stichting] ook al een dergelijke relatie met (destijds) het zorgkantoor De Friesland. Voorts hebben Zilveren Kruis c.s. de stelling van [de Stichting] dat zij afhankelijk is van Zilveren Kruis c.s., gelet op hun zeer grote marktaandeel in haar regio, niet weersproken. Zilveren Kruis c.s. hebben daaraan toegevoegd dat zij ook afhankelijk zijn van [de Stichting] gelet op haar zeer hoge marktaandeel in dat werkgebied. Dat heeft [de Stichting] op haar beurt ook niet weersproken. Dit doet aan de door Zilveren Kruis c.s. in acht te nemen bijzondere zorgvuldigheid echter niet af. Integendeel, in dit specifieke geval is dus sprake van een grote wederzijdse afhankelijkheid van elkaar. In combinatie met de jarenlange contractuele relatie tussen partijen vormt dat voldoende reden om in dit geval aan te nemen dat Zilveren Kruis c.s. een bijzondere zorgvuldigheid in acht moeten nemen bij het bepalen van de tarieven.

[de Stichting] heeft ook nog verwezen naar jurisprudentie over overeenkomsten gesloten tussen zorgaanbieders en gemeenten met betrekking tot het leveren van huishoudelijke hulp onder de Wmo. Dat product vertoont volgens [de Stichting] veel gelijkenissen met de door haar geboden zorg onder de Zvw. Die jurisprudentie is volgens haar daarom analoog van toepassing op deze zaak. De voorzieningenrechter overweegt dat er inderdaad gelijkenissen zijn, maar ook een essentieel verschil, te weten dat in de Wmo wettelijk geregeld is aan welke eisen de prijzen moeten voldoen. Daarvan is in de Zvw geen sprake. Die jurisprudentie is hier dus niet (analoog) van toepassing.

[de Stichting] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betoogd dat Zilveren Kruis c.s. bij de vaststelling van het tarief niet objectief, transparant en non-discriminatoir hebben gehandeld. Haar betoog is er met name op gericht dat Zilveren Kruis c.s. haar ten onrechte geen reëel tarief bieden. Hierna zal worden beoordeeld of de gehoudenheid van Zilveren Kruis c.s. om jegens [de Stichting] een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen, met zich brengt dat zij haar een reëel tarief moeten bieden zoals [de Stichting] vordert.

Voormelde vraag dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend te worden beantwoord. Voor zover Zilveren Kruis c.s. hebben betwist dat zij hiertoe gehouden zijn, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Indien Zilveren Kruis c.s. geen reëel tarief zouden bieden voor de zorg die zij contracteren, handelen zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtstreeks in strijd met de gerechtvaardigde belangen van [de Stichting] en haar cliënten, die tevens hun verzekerden zijn. Zonder reëel tarief stellen zij [de Stichting] – hun langdurige contractspartner, die afhankelijk van hen is, net als Zilveren Kruis c.s. afhankelijk is van haar – niet in staat om de gevraagde diensten te leveren met de vereiste kwaliteit en om te voldoen aan de afspraken die zijn gemaakt in het Integraal Zorg Akkoord (IZA).

Hierbij wordt nog het volgende overwogen. [de Stichting] refereert zowel aan een verplichting van Zilveren Kruis c.s. om reële tarieven te bieden als aan een verplichting om voor haar kostendekkende tarieven te bieden. Bij dat laatste gaat zij er kennelijk vanuit dat zij kwalificeert als een redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder. Zij verwijst ter onderbouwing van haar stellingen ook veelvuldig naar haar eigen kostprijs. De voorzieningenrechter overweegt dat de verplichting van Zilveren Kruis c.s. om een reëel tarief te bieden, niet betekent dat Zilveren Kruis c.s. zijn gehouden om voor de bepaling van de hoogte van het tarief aan te sluiten bij de kostenopgave van [de Stichting] . Deze verplichting houdt in dat zij een tarief moeten bieden dat een redelijk efficiënt zorgaanbieder in staat stelt om de diensten te leveren met de vereiste kwaliteit. Daarbij hoeven zij niet uit te gaan van de kosten die [de Stichting] heeft becijferd.

Het systeem dat Zilveren Kruis c.s. hebben gehanteerd, houdt in dat zij het tarief voor 2022 tot uitgangspunt hebben genomen en daarop indexaties hebben toegepast. Volgens [de Stichting] kan dat systeem hoe dan ook niet tot reële tarieven leiden nu de tarieven al jaren historisch te laag zijn, hetgeen een landelijk probleem is. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt [de Stichting] zich op het standpunt dat geen enkele zorgaanbieder de zorg kan verlenen voor de geboden prijs, zonder verlies te draaien en zij – als redelijk efficiënt functionerende aanbieder – dus ook niet. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [de Stichting] verwezen naar haar eigen situatie en gesteld dat zij de afgelopen jaren verlies heeft geleden met de levering van wijkverpleging en wel € 950.000,- in 2021 en € 1.300.000,- in 2022. Daar komen volgens haar in 2023 en 2024 dan nog extra verliezen bovenop. Dat blijkt volgens haar uit de door haar ingevulde kostprijstool, waaruit volgt dat de aangeboden tarieven voor 2023 zijn gelegen onder haar kostprijs. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Dat [de Stichting] de afgelopen jaren de hiervoor genoemde verliezen heeft geleden op de levering van wijkverpleging heeft Zilveren Kruis c.s. gemotiveerd weersproken, blijkt niet uit de door [de Stichting] overgelegde (jaar)stukken en kan ook nergens anders uit worden afgeleid. [de Stichting] heeft desgevraagd ter zitting ook niet toegelicht waar in de stukken deze cijfers terug te vinden zijn. Zij heeft enkel toegelicht hoe uit de jaarstukken 2021 kan worden afgeleid dat er toen sprake was van een structurele negatieve bedrijfswaarde voor wat betreft de wijkverpleging (te weten door zinnen in verschillende hoofdstukken in samenhang met elkaar te lezen). Als dat al zou worden aangenomen, dan blijkt hieruit echter nog steeds niet hoeveel verlies er dan is geleden. Dat de omzet van de wijkverpleging in 2021 met 0,3 miljoen is gedaald, zoals in de jaarstukken 2021 valt te lezen, vormt ook geen bevestiging van het standpunt van [de Stichting] ten aanzien van de omvang van de geleden verliezen. Daartegenover hebben Zilveren Kruis c.s. er terecht op gewezen dat in de jaarstukken wel expliciet is opgenomen dat “naar verwachting […] ook het resultaat over 2022 positief [zal] zijn”. Dat de tarieven voor wijkverpleging in het verleden al niet reëel waren en dat de thans aangeboden tarieven dús ook niet reëel zijn, omdat bij de bepaling van de tarieven over 2023 de verlieslatende tarieven van 2022 tot uitgangspunt zijn genomen, zoals [de Stichting] stelt, kan daarom in dit geding niet worden gevolgd.

Zilveren Kruis c.s. hebben voorts gemotiveerd betwist dat de kostprijstool kwalificeert als objectieve tool. Zij hebben verder opgemerkt dat de uitkomst van de tool afhangt van de door [de Stichting] daarin ingevulde data en zij stellen niet te kunnen vaststellen dat die juist zijn. [de Stichting] heeft haar standpunt in het licht van dat gemotiveerde verweer onvoldoende onderbouwd. De kostprijstool kan dus niet dienen als onderbouwing van het standpunt van [de Stichting] dat er geen reële tarieven worden geboden.

[de Stichting] heeft haar standpunt ook nog onderbouwd met een verwijzing naar een aantal concrete fouten die Zilveren Kruis c.s. volgens haar in hun berekening van de op het tarief van 2022 toe te passen indexeringen hebben gemaakt. Deze zullen hierna aan de orde komen.

Zilveren Kruis c.s. hebben voor 2023 een indexering voor de compensatie van de gestegen kosten toegepast van 4,75% (OVA en materiële kosten) op basis van de aanpassing van de cijfers in september 2023 door de NZa. Zij hebben echter niet de correctie voor 2022 toegepast. [de Stichting] heeft deze correctie (onweersproken) berekend op 2,17% (de definitieve index 2022 van 4,903% minus de voorlopige index 2022 van 2,79%). [de Stichting] meent dat Zilveren Kruis c.s. hiertoe wel gehouden zijn, omdat er anders geen reële tarieven worden geboden. Zilveren Kruis stelt dat zij niet verplicht is om dit te doen, dat zij nooit een dergelijke correctie doorvoert en dat dit soms positief en soms negatief uitpakt voor zorgaanbieders en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dus gemiddeld niet onredelijk of onbillijk uitpakt voor zorgaanbieders.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Zilveren Kruis c.s. ervoor hebben gekozen om bij de vaststelling van de tarieven over 2023 het tarief voor 2022 tot uitgangspunt te nemen. Verder staat vast dat er momenteel sprake is van een uitzonderlijke situatie van forse prijsstijgingen, die burgers en zorginstellingen raken, hetgeen ertoe heeft geleid dat het kabinet heeft besloten tot een groot pakket aan compenserende maatregelen. In het IZA hebben partijen voorts afgesproken dat dat verzekeraars de OVA volledig, zonder korting, zullen doorvertalen in de prijzen en contracten. Alhoewel niet duidelijk is of hiermee ook de inhaalindex is bedoeld, acht de voorzieningenrechter in dit specifieke geval, waarin, zoals hiervoor is toegelicht, bijzonder hoge eisen kunnen worden gesteld aan de door Zilveren Kruis c.s. jegens [de Stichting] te betrachten bijzondere zorgvuldigheid, toepassing van de correctie voor 2022 noodzakelijk om te voldoen aan de eis om [de Stichting] een reëel tarief te bieden. De kosten/prijzen zijn immers daadwerkelijk met dit percentage gestegen en de voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat [de Stichting] dit percentage nodig heeft om haar diensten te kunnen blijven leveren met de vereiste kwaliteit. De verwijzing door Zilveren Kruis c.s. naar de verhoging van de tarieven die in de jaren 2017 tot 2021 al heeft plaatsgevonden kan daar niet aan af doen. Gesteld noch gebleken is dat het daarbij ging om een onevenredig hoge indexatie die rechtvaardigt dat de indexatie voor 2022 niet geheel behoeft te worden doorberekend aan [de Stichting] .

[de Stichting] heeft ook betoogd dat Zilveren Kruis c.s. gehouden zijn om het bedrag van 175 miljoen dat aan extra IZA-gelden beschikbaar is gekomen, zijnde 5% van het totale beschikbare budget voor wijkverpleging, als IZA-indexatie toe te passen. Zij passen echter maar 3,25% toe.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de brief van 16 september 2022 van de minister voor Langdurige Zorg en Sport aan Zorgverzekeraars Nederland het volgende staat vermeld over de hierover gemaakte afspraken: “De expliciete toezegging van de zorgverzekeraars dat zij ook al voor contractjaar 2023 IZA-conform gaan inkopen en contracteren en dat zij verwachten daardoor 250 miljoen euro (bijna 8%) aan extra omzet in de wijkverpleging 2023 te realiseren ten opzichte van de realisatie in 2022. Deels (175 miljoen) in de vorm van extra middelen middels IZA-conforme contractering en inkoopafspraken (in het reguliere inkoopproces) voor o.a. vitalisering van de sector, passende zorg, meer ruimte in de wijk, systeemfuncties (dekking en tarief) ed. En deels (75 miljoen, gegarandeerd) in een IZA-fonds voor wijkverpleging onder gezamenlijke aansturing van ZN en de sector.” De voorzieningenrechter volgt Zilveren Kruis c.s. in hun verweer dat daarmee geen expliciete afspraken zijn gemaakt over de wijze van besteding van deze extra gelden. Zilveren Kruis c.s. hebben toegelicht dat zij ervoor hebben gekozen om 2/3e deel generiek in de indexatie te versleutelen en de gelden voor het overige te besteden aan doelgerichte (doelmatigheids)afspraken, hogere volumes of extra budgetten voor ketenfuncties en om knelpunten in bepaalde regio’s op te lossen. De voorzieningenrechter volgt Zilveren Kruis c.s. in hun standpunt dat zij daarmee niet hebben gehandeld in strijd met de verplichtingen uit het IZA en dat dit niet maakt dat zij daardoor geen reëel tarief bieden. Dat andere verzekeraars wel de gehele 5% aan indexatie toepassen, zoals volgens [de Stichting] het geval is, maakt dat niet anders.

[de Stichting] stelt verder dat uit het inkoopbeleid volgt dat de gecontracteerde zorgaanbieders verantwoordelijk zijn voor het organiseren van onplanbare nachtzorg tussen 23.00 uur en 07.00 uur voor hun cliënten. Daarvoor moet volgens haar een reële vergoeding zijn opgenomen in de tarieven. Dat is volgens haar niet het geval met de plus van € 0,04 per 5 minuten die Zilveren Kruis c.s. hebben opgenomen op het tarief. Dat is gebaseerd op een bedrag van € 50.000,- dat stoelt op eerder gecommuniceerde abonnementstarieven en gehanteerde tarieven uit andere regio’s. [de Stichting] heeft toegelicht waarom deze bedragen niet van toepassing zijn op de regio Friesland en zij heeft gesteld dat voor haar de kosten veel hoger zijn, namelijk € 0,08 per 5 minuten.

Zilveren Kruis c.s. hebben verklaard dat zij hierover nog in overleg zijn met [de Stichting] , maar ook met andere aanbieders, omdat er nog een onderzoek loopt, waarmee meer inzicht wordt verkregen in deze kosten, die nu nog gebaseerd zijn op een schatting. Zilveren Kruis c.s. zijn voornemens te handelen naar de uitkomsten van het onderzoek. Zij hebben verklaard dat de bijdrage in deze kosten naar aanleiding daarvan dus mogelijk nog verhoogd zal worden. Gelet op die verklaring van Zilveren Kruis c.s. ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om op dit moment op dit onderdeel een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het onderzoek op korte termijn meer duidelijkheid zal geven en dat partijen hierover dan nader in overleg zullen treden. De voorzieningenrechter acht het niet op zijn plaats om [de Stichting] onder deze omstandigheden nu te volgen in het door haar genoemde bedrag. Dat is gebaseerd op een inschatting, evenzeer als het bedrag van Zilveren Kruis c.s. dat is (waarbij Zilveren Kruis c.s. overigens wel nog onweersproken heeft gesteld dat zij hierbij een verrekening over het eerste half jaar van 2023, waarvoor volgens haar aanleiding is omdat de nieuwe abonnementsstructuur pas in het tweede half jaar van 2023 ingaat, heeft laten vallen).

[de Stichting] stelt dat de doelmatigheidsopslag die Zilveren Kruis c.s. hanteren, van 2% te behalen over twee jaar, ertoe leidt dat het aantal uren per cliënt nog zal moeten dalen en dat de opslag wordt teruggevorderd als [de Stichting] dat niet haalt. Volgens [de Stichting] is het nog maar de vraag of dit haalbaar is, gelet op alle ander (kwaliteits)eisen waaraan zij moet voldoen, waarvoor zij ook investeringen moet plegen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit een te weinig concreet betoog is om aan te kunnen nemen dat Zilveren Kruis c.s. op dit onderdeel geen reëel tarief bieden aan [de Stichting] . Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis c.s. het in het inkoopbeleid gehanteerde systeem, waarin de hoogte van het tarief afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomsten van een doelmatigheidsmodel, dat kan leiden tot een afslag of opslag op het tarief, hebben mogen hanteren. De voorzieningenrechter kan op basis van de stellingen die [de Stichting] heeft ingenomen niet vaststellen dat door de wijze waarop Zilveren Kruis c.s. daaraan in haar geval toepassing heeft gegeven, er geen reëel tarief wordt geboden. Aan dit betoog wordt daarom voorbij gegaan.

Uit het voorgaande volgt dat Zilveren Kruis c.s. op één onderdeel hun bijzondere zorgplicht jegens [de Stichting] hebben geschonden, namelijk doordat zij hebben nagelaten naast de indexering van 4,75% ook de correctie voor 2022 van 2,17% toe te passen. Voor het overige is een dergelijke schending voorshands niet aannemelijk. Dit kan echter niet leiden tot (gedeeltelijke) toewijzing van de primaire of subsidiaire vordering, nu dergelijke veroordelingen niet aansluiten op hetgeen onder het toetsingskader met name sub 4.2 is overwogen. De meer subsidiaire vordering is gelet op voormelde conclusie wel deels toewijsbaar, namelijk voor wat betreft het hiervoor voormelde onderdeel en op de wijze zoals hierna vermeld.

Voor zover [de Stichting] heeft beoogd de nog meer subsidiaire vordering ook in te stellen voor deze situatie, waarin de meer subsidiaire vordering slechts ten dele wordt toegewezen, overweegt de voorzieningenrechter dat voor toewijzing van die vordering hoe dan ook geen plaats is. [de Stichting] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij er een spoedeisend belang bij heeft dat op dit moment een voorziening wordt getroffen die ziet op een contract voor 2024. Dat partijen daarover geen overeenstemming zullen kunnen bereiken staat nog niet vast. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat is gebleken dat er op dit moment door een onafhankelijk adviesbureau onderzoek wordt gedaan naar de vraag of de kostprijstool van Berenschot zodanig geobjectiveerd zou kunnen worden dat deze mogelijk gebruikt zou kunnen worden ter ondersteuning van de zorginkoop.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom als stimulans tot nakoming van de in dit geding getroffen voorziening. Zilveren Kruis c.s. hebben uitdrukkelijk toegezegd dat zij dit vonnis ook zonder dwangsom zullen nakomen (zonder hun recht op hoger beroep prijs te geven) en [de Stichting] heeft vervolgens niet nader onderbouwd waarom er desondanks reden is om een dwangsom op te leggen.

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd op de wijze zoals hierna vermeld.